2005-06-09 12:14:02黎明曙光
【綜合】民事合夥問題
【案例】
倘若某甲於某投資公司上班，甲、乙兩人「口頭協議」合資購買基金，斥資六十萬。
其中由甲全盤操控投資金額，而乙僅扮演投資性質角色，出資三十萬。
當乙決定抽退資金時，
甲方以需要另找合資對象且需繳交該基金退股之違約金，金額為2萬元整，
試問當乙將違約金之部分繳交給甲之後，甲仍無歸還投資金額之意願，
這部分是否已產生侵權之行為。
1.這部分在民法上是是屬於無因管理還是算是不當得利。
2.倘若乙主張甲為以詐術使本人或第三人之物交付者的詐欺罪，是否成立?
3.倘若乙再和甲電話討論時候，乙做了電話錄音，這部分的證據是否具有證據能力；或者因為毒樹果理論在未告知對方而侵犯甲之權利，該證據需視法官裁量嗎?
4.倘若甲堅持不還錢，乙是否可以採假扣押凍結甲名下等值之動產與不動產呢?
5.聽人說以刑逼民者並無著實效率，普遍會被駁回，但這部分的行為不是牽扯到民事與刑事上的責任嗎，為何以刑逼民並不能達到實益?
【解析】
關於您所提問題，曙光試做以下分析。
甲與乙所協議合資購買基金之行為，應屬民法第667條以下規定之"合夥契約"，
依該規訂合夥契約屬諾成契約，故由當事人"口頭協議"方式為之應無不可，
故該合夥投資之債權契約有效成立應無問題。
惟有爭議者乃在於合夥人欲退夥時應如何處理，
觀諸題意並無合夥存續期間之約定，應屬不定期限之合夥，
依同法第686條第一項之規定應於「兩個月前」聲明退夥，
且不得於有"不利於合夥事務之時期"為之。
法條所稱"不利於合夥事務時期"應指依合夥事業性質於該時期有難以退夥之情形，
本案尚難判斷以之退夥聲明係於不利於合夥事業之時期為之，
故乙僅須於兩個月前為退夥之聲明即可。
再者，退夥時甲以"須另找合資對象"為理由而要求兩萬元之違約金，
如於該合夥契約約定時並無就違約金部分為合意，
以及毋需給付違約金兩萬元。
然既乙已為違約金之交付，乃屬民法學理上契約成立之"意思實現"，
換言之，乙雖無明示承諾該違約金契約，
但乙已為違約金之交付，該違約金契約有效成立自不代言。
附帶一提，因違約金契約有"從契約"之性質，
故曙光認為本案中乙支付之違約金已不屬於違約金契約，
若以和解契約解釋似更符合本案當事人之意思。
準此，縱使乙不交付當事人所稱違約金兩萬元，
均得向甲主張結算合夥財產後返還合夥出資之部分，
惟甲竟持不交付，已自得依民事訴訟法之規定向法院訴請返還金錢給付之訴，
且乙並得依同法第233條主張因返還金錢債務之給付遲延利息，
給付遲延利息之計算則依同法第205條法定利率之規定。
提問人所稱本案甲之拒不返還乙當初投資之金錢，
乃屬債務不履行之給付遲延情形，並非無因管理或不當得利。
又通說認為，金錢債務並不屬於民法第184條第一項前段
"侵害權利"之侵權行為所得主張，
因侵害金錢之債乃屬純粹經濟上利益之損失，
僅於有同條第一項後段之情形使得主張，
故僅於侵權行為人有"故意以背於善良風俗之方法"損害利益時方得主張。
換言之，乙並不得以甲侵權行為主張損害賠償自不待言。
本案中，甲是否該當刑法第339條詐欺取財罪之構成要件，
其關鍵乃在於：
1.客觀上行為人之行為是否有使他人"陷入錯誤"並為"財物之交付"。
2.主觀上行為人是否有意圖不法所有之意思而行使詐術。
本案中，尚難直接認定行為人甲有主觀意圖，
除非該行為人之意圖甚為明顯而有具體事實得證明其有詐害他人之意圖，
否則僅以行為人拒不返還金錢尚難指其有該當於本罪之構成要件。
電話錄音是否能作為證據，在實務上仍有相當大之爭議，
曙光之前所發表錄音證據之文章乃係由學理上所發展出來，
審理時法官是否肯認該證據之證據能力，
實務上之分歧仍大，故本文並無法直接斷定該證據必然有效，
僅能委諸法官於個案審理時之公正判斷。
至於「毒樹果實理論」部分，
因該理論乃在討論證據使用禁止之放射效力，
並非證據使用禁止之直接效力問題，
提問人所稱"於錄音時並未告知對方"與毒數果實理論似無相關，
故此部分曙光自不加贅述，
毒數果實理論部分曙光將另以專文討論。
依民事訴訟法(以下簡稱民訴法)第522條以下之規定，
金錢請求或得易為金錢之請求，如有日後難以執行之可能者，
得聲請法院為假扣押之裁定。
法院如裁定准予假扣押，依強制執行法第4條第一項第二款之規定，
當事人自得以該假扣押裁定為執行名義，
聲請執行法院查封債務人之動產或不動產以保全債權人之債權得獲滿足，
惟應注意者乃民訴法第529條之規定，
法院得依債務人之聲請命債權人於一定期間起訴。
因假扣押係為保全債權人債債權得或滿足所做之"保全執行"，
債權人並不得以假扣押之裁定主張拍賣債務人之財產，
僅得查封財產以保全債權。
故管見以為，債權人如欲取回其金錢，
應先聲請法院為假扣押之裁定，於查封債務人財產後，
即向法院提起返還金錢給付之訴。
於債權人獲勝訴判決後，
債權人自得依該勝訴判決請求執行法院拍賣債務人財產並分配滿足之。
最後提問人謂，"以刑逼民並無實際效益"之論點，
曙光極度不贊成一般律師或民眾所常用以刑事訴追方式達成民事損賠之目的，
蓋刑事訴追之目的乃在於追訴行為人之犯罪行為，
並依刑事政策理論之應報或預防思想觀點不同，
給與行為人適當之法律制裁。
基於刑法謙抑性之思想，
曙光不認為民事問題需以刑事責任與以相繩，
畢竟民事案件乃在於當事人間觀念歧異所造成之爭執，
在無明顯事實得證明行為人確有為刑事不法行為之意思下，
應謙卑善意的推論當事人並無侵犯他人之意思，
這才能真正合乎刑法之本質。
關於以刑逼民案件之所以常被法院駁回，
其原因乃在於追訴人通常並無法明確說明確有刑事訴追之必要性，
即逕訴請法院為刑事案件之審理，法院駁回當事人之訴當然不意外。
是故，如當事人認為與他人在民事問題有所爭執，
自應循民事爭端解決之機制處理之。
以上說明
黎明曙光
倘若某甲於某投資公司上班，甲、乙兩人「口頭協議」合資購買基金，斥資六十萬。
其中由甲全盤操控投資金額，而乙僅扮演投資性質角色，出資三十萬。
當乙決定抽退資金時，
甲方以需要另找合資對象且需繳交該基金退股之違約金，金額為2萬元整，
試問當乙將違約金之部分繳交給甲之後，甲仍無歸還投資金額之意願，
這部分是否已產生侵權之行為。
1.這部分在民法上是是屬於無因管理還是算是不當得利。
2.倘若乙主張甲為以詐術使本人或第三人之物交付者的詐欺罪，是否成立?
3.倘若乙再和甲電話討論時候，乙做了電話錄音，這部分的證據是否具有證據能力；或者因為毒樹果理論在未告知對方而侵犯甲之權利，該證據需視法官裁量嗎?
4.倘若甲堅持不還錢，乙是否可以採假扣押凍結甲名下等值之動產與不動產呢?
5.聽人說以刑逼民者並無著實效率，普遍會被駁回，但這部分的行為不是牽扯到民事與刑事上的責任嗎，為何以刑逼民並不能達到實益?
【解析】
關於您所提問題，曙光試做以下分析。
甲與乙所協議合資購買基金之行為，應屬民法第667條以下規定之"合夥契約"，
依該規訂合夥契約屬諾成契約，故由當事人"口頭協議"方式為之應無不可，
故該合夥投資之債權契約有效成立應無問題。
惟有爭議者乃在於合夥人欲退夥時應如何處理，
觀諸題意並無合夥存續期間之約定，應屬不定期限之合夥，
依同法第686條第一項之規定應於「兩個月前」聲明退夥，
且不得於有"不利於合夥事務之時期"為之。
法條所稱"不利於合夥事務時期"應指依合夥事業性質於該時期有難以退夥之情形，
本案尚難判斷以之退夥聲明係於不利於合夥事業之時期為之，
故乙僅須於兩個月前為退夥之聲明即可。
再者，退夥時甲以"須另找合資對象"為理由而要求兩萬元之違約金，
如於該合夥契約約定時並無就違約金部分為合意，
以及毋需給付違約金兩萬元。
然既乙已為違約金之交付，乃屬民法學理上契約成立之"意思實現"，
換言之，乙雖無明示承諾該違約金契約，
但乙已為違約金之交付，該違約金契約有效成立自不代言。
附帶一提，因違約金契約有"從契約"之性質，
故曙光認為本案中乙支付之違約金已不屬於違約金契約，
若以和解契約解釋似更符合本案當事人之意思。
準此，縱使乙不交付當事人所稱違約金兩萬元，
均得向甲主張結算合夥財產後返還合夥出資之部分，
惟甲竟持不交付，已自得依民事訴訟法之規定向法院訴請返還金錢給付之訴，
且乙並得依同法第233條主張因返還金錢債務之給付遲延利息，
給付遲延利息之計算則依同法第205條法定利率之規定。
提問人所稱本案甲之拒不返還乙當初投資之金錢，
乃屬債務不履行之給付遲延情形，並非無因管理或不當得利。
又通說認為，金錢債務並不屬於民法第184條第一項前段
"侵害權利"之侵權行為所得主張，
因侵害金錢之債乃屬純粹經濟上利益之損失，
僅於有同條第一項後段之情形使得主張，
故僅於侵權行為人有"故意以背於善良風俗之方法"損害利益時方得主張。
換言之，乙並不得以甲侵權行為主張損害賠償自不待言。
本案中，甲是否該當刑法第339條詐欺取財罪之構成要件，
其關鍵乃在於：
1.客觀上行為人之行為是否有使他人"陷入錯誤"並為"財物之交付"。
2.主觀上行為人是否有意圖不法所有之意思而行使詐術。
本案中，尚難直接認定行為人甲有主觀意圖，
除非該行為人之意圖甚為明顯而有具體事實得證明其有詐害他人之意圖，
否則僅以行為人拒不返還金錢尚難指其有該當於本罪之構成要件。
電話錄音是否能作為證據，在實務上仍有相當大之爭議，
曙光之前所發表錄音證據之文章乃係由學理上所發展出來，
審理時法官是否肯認該證據之證據能力，
實務上之分歧仍大，故本文並無法直接斷定該證據必然有效，
僅能委諸法官於個案審理時之公正判斷。
至於「毒樹果實理論」部分，
因該理論乃在討論證據使用禁止之放射效力，
並非證據使用禁止之直接效力問題，
提問人所稱"於錄音時並未告知對方"與毒數果實理論似無相關，
故此部分曙光自不加贅述，
毒數果實理論部分曙光將另以專文討論。
依民事訴訟法(以下簡稱民訴法)第522條以下之規定，
金錢請求或得易為金錢之請求，如有日後難以執行之可能者，
得聲請法院為假扣押之裁定。
法院如裁定准予假扣押，依強制執行法第4條第一項第二款之規定，
當事人自得以該假扣押裁定為執行名義，
聲請執行法院查封債務人之動產或不動產以保全債權人之債權得獲滿足，
惟應注意者乃民訴法第529條之規定，
法院得依債務人之聲請命債權人於一定期間起訴。
因假扣押係為保全債權人債債權得或滿足所做之"保全執行"，
債權人並不得以假扣押之裁定主張拍賣債務人之財產，
僅得查封財產以保全債權。
故管見以為，債權人如欲取回其金錢，
應先聲請法院為假扣押之裁定，於查封債務人財產後，
即向法院提起返還金錢給付之訴。
於債權人獲勝訴判決後，
債權人自得依該勝訴判決請求執行法院拍賣債務人財產並分配滿足之。
最後提問人謂，"以刑逼民並無實際效益"之論點，
曙光極度不贊成一般律師或民眾所常用以刑事訴追方式達成民事損賠之目的，
蓋刑事訴追之目的乃在於追訴行為人之犯罪行為，
並依刑事政策理論之應報或預防思想觀點不同，
給與行為人適當之法律制裁。
基於刑法謙抑性之思想，
曙光不認為民事問題需以刑事責任與以相繩，
畢竟民事案件乃在於當事人間觀念歧異所造成之爭執，
在無明顯事實得證明行為人確有為刑事不法行為之意思下，
應謙卑善意的推論當事人並無侵犯他人之意思，
這才能真正合乎刑法之本質。
關於以刑逼民案件之所以常被法院駁回，
其原因乃在於追訴人通常並無法明確說明確有刑事訴追之必要性，
即逕訴請法院為刑事案件之審理，法院駁回當事人之訴當然不意外。
是故，如當事人認為與他人在民事問題有所爭執，
自應循民事爭端解決之機制處理之。
以上說明
黎明曙光