Johnsen老師進入Obama政權移轉團隊

—審查聯邦司法部

偶然看報才知道，我在印第安那大學（Indiana University-Bloomington, IUB）的老師之一Dawn Johnsen已經進入美國總統當選人Obama的政權移轉團隊，負責審查聯邦司法部（Department of Justice）的各種情況（http://change.gov/learn/justice_and_civil_rights_team_leads ）。

這個政權移轉團隊（Presidential Transition Project）是由正副總統當選人，一個政權移轉諮詢委員會，加上許多來自公私部門的人員組成。主要之目的是確保政權移轉順暢。他們必須檢視數以百計的聯邦機關，並負責選任新政府的官員。（http://change.gov/learn/transition ）

日前Aman老師來台時，就曾提及Johnsen老師可能會進入司法部。現在雖然還在政權移轉團隊，但將來在司法部擔任一定的任務，是非常可能的。

當年在IUB時，就深深為這位聰明、反應快，又十分和善親切的老師而心折。她1992年時就曾經擔任Clinton的政權移轉團隊，後來也在Clinton總統的司法部從事重要職位（1993-1997），直到1998年才離開政府到IUB教授憲法。她在司法部時最重要的工作，是領導「法律諮詢室」（Office of Legal Counsel, OLC），並擔任總統以及許多行政部會的法律顧問。

這樣的經歷，使得她非常了解「政治部門」與「法律」、「司法」之間的運作。她撰寫不少論文，敘述並倡議所謂的Departmentalism的憲法理論—政治部門可以，也應該參與憲法規則的發展。同時，她也指出OLC的重要性—做為行政部門的法律顧問，OLC一方面要提醒行政部門法律界線何在，防止政府違法；在此同時，OLC也是政府主張的辯護者、倡議者，往往要跟不同黨的國會或其他人士辯論、協商。

這些年來，Bush政府玩法弄權，全然不把憲法、法律、國會監督等機制放在眼裡。最著名（惡名昭彰）的事件，就是OLC這個法治的把關者，居然為美軍虐囚事件背書，認為這可能是打反恐戰爭必要之行動。消息洩漏，惹起輿論大譁後，才又趕緊撤回重寫一份法律意見書。除此之外，OLC也屢屢為這個拼命主張「總統就是皇帝」的政府行為辯護。因此，Johnsen老師與其他前OLC官員多次受邀在媒體與國會聽證表示意見，並對自甘墮落的司法部及OLC嚴詞批評。[1]

Johnsen受邀出席參議院司法委員會作證時，就公開表示OLC不但在許多方面發表了「顯然錯誤」（plainly erroneous）的憲法見解，更糟蹋了這個重要而有傳統的單位。[2]美國大報USA Today也有一個報導，認為Obama的政權移轉團隊將Johnsen等人納入，顯示他們確實將「憲法」（以及回復憲政主義、法治等精神）當成重要目標。[3]

今年暑假回到Bloomington訪問研究，跟Johnsen老師只有短暫見面二回，但聊得非常愉快，她也讓人覺得相當窩心。直到現在還很懷念她親切的問候及擁抱，還有主動贈送我一些她的著作。同時，她對我提及台灣的憲法議題也十分感興趣。更別說與她聊起美國這些年憲政的墮落，是多麼契合了！

我記得當年她在課堂上就曾提過，雖然實際上我們無法全靠法院去制衡行政部門，最後的仲裁者往往是選票。然而，要讓「選票」發生作用，就得確保行政部門的透明，並且強化國會應有的制衡—否則選民又怎能知道行政部門幹了些什麼好事？我向她提及台灣的一些情況：陳水扁總統試圖主張比Nixon還極端的機密特權，卻沒被大法官接受。然而，真正打破陳總統「機密」，讓司法得以繼續辦案的關鍵，不是大法官，而是總統選舉—新任總統把他以前核定機密的事項給解密，一切就OK了。她也很樂，因為這就是他們期待Obama的—法院雖然多次判決 Bush政府敗訴，但在執行力有限的情況下，整體情況並沒有多大改變。但Obama若是選上，以往這些違法濫權的事情才有可能畫下終點！

如果她能「再次」進入司法部，想必更能大展所長。IUB法學院雖然很可惜地會少一個優秀的憲法老師，不過聲望反而更會因此而提升呢！

這兒有美國的國家公共電台對於政權移轉的專題訪問（http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=96679404），其中也有訪問Johnsen教授的觀點。

 
暑假與眾老師吃中飯後照相。Johnsen老師就在我旁邊。

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以前有篇舊作，也有關Johnsen老師以及她的法律觀點（http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/3/1234736240/20031218103226/）。

以下則是我在留學時的札記，所寫的一些有關與Johnsen老師晤談或課堂上的紀錄。

與Dawn Johnsen老師談權力分立

【美國法學院的1001天—廖元豪的留美札記，頁98-102（台北：五南，2007）】

這星期為了整理美國有關權力分立判決途徑的資料，拜訪了二個老師長談，非常愉快。尤其是多認識一位非常有趣的女性教授Dawn Elizabeth Johnsen，令我十分開心。其實我早就想找機會認識這位Johnsen教授，只是一直沒有機會。她是1986年從Yale Law School畢業的，在校期間擔任Yale Law Journal的論文與書評編輯（Article and Book Review Editor），畢業後又在第七巡迴法院的Richard D. Cudahy法官處擔任助理。這種又當學報編輯，又當法官助理的人，在美國法學院都是名列前矛者才有機會擔任的。（美國的法學教授多都有這種背景）她又是名校出身，這種人照理多半到大型事務所或大公司作商務律師。可是她卻一直在民權團體如American Civil Liberties Union, National Abortion & Reproductive Rights Action League擔任律師。之後更到司法部Acting Assistant Attorney General，經常出席國會聽證並參與憲法訴訟。1998年以後才來本校任教。她在學校開的課也是憲法，而專論課程主要是權力分立，特別是總統與國會的關係。這跟我的碩博士論文都沒有直接關係，我自己去年又忙，加上她還是副教授不能指導論文，所以當時還沒機會和她接觸。

 這次由於想要聽聽美國學者對於權力分立的見解（測試一下我自己的想法有沒有問題，對美國文獻與判決的理解有無錯誤——畢竟從書本上讀到的究竟是否見樹不見林，還是得親自討論比較深入），自然就想到她。而本來就與我熟稔的Conkle教授也推薦我去與Johnsen談談，因為這正是她的專長領域。於是雖然沒修過她的課，我也就寄了個e-mail給她說明我的來意、來歷，並且簡要介紹我的問題。她回覆地很快也很親切，認為我的問題非常好，於是昨天就到辦公室去拜訪她。一談之下，真是淋漓盡致，暢快之極！

 其實大方向上面，她與Conkle教授的答案差不多。可是有趣的是她在談論憲法時，對於政治與法律意識型態的「立場」——自由派——，會毫不猶豫地展現出來。這點是Conkle教授比較謹慎的地方（雖然免不了還是會談到啦），而跟從事critical race theory的Kevin Brown教授風格比較接近。例如說，我問到為何最近這十年來，最高法院的態度似乎是愈來愈「積極」而且不大「尊重」或「順從」政治機關的見解？她的看法很直接：因為保守主義反撲成功！共和黨雷根與布希二位總統，毫不遲疑地任命符合自己意識型態的大法官。而這些被任命的大法官，因為他們本身是在這個背景下任命的，多半也同樣積極地實現自己的意識型態！（例外就是Souter大法官，一個原本被以為是保守派，結果卻成為標準自由派大將的案例）既然這些大法官是有「使命」的，自然不能展現「消極美德」（passive virtue）。我問她，真的沒有別的原因可以解釋這十年來的現象了嗎？她說：沒有。

 我又說（這是Conkle教授提及的），60年代自由派大法官當道，政治上的保守主義者批評法院太過積極、越權，不尊重政治部門與民主程序；結果現在變成反過來，政治上的自由派對法院作出與當年保守派同樣的批判。「司法積極」是否不好，其實好像端視論者的意識型態而非法學方法？她笑說，對呀，就是這樣呀。不過，「60年代的批評是錯的，現在自由派的批評是對的」，說完她和我一起哈哈大笑！...... 

她在討論憲法問題之時，很樂於納入許多表面上「非法律」的變數。如我們談到U.S. v. Nixon（法院要求總統交出水門案相關錄音帶）。她說，有時法院的判決，其實是迫於政治情勢。在這個案例中，其實法院可以不要介入或判定總統勝訴的，因為那些錄音帶是行政「內部」的資料，以往法院其實不太干預。雖然涉及與國會的關聯（國會也要調閱這些錄音帶），但是以往有關國會調查權，也從來沒有勞煩最高法院強制執行。可是這是個政治高度重要性的案子，大家期待最高法院說話，於是大法官們介入了，他們的判決也的確受到民意的支持。去年年底的Bush v. Gore其實也是一樣，是在大眾殷殷期盼下介入了。雖然後者判決被批評（她說，絕大多數的學界都認為這個判決是錯的），前者受支持。不過這種因應政治情勢的作風，的確也無可避免。Johnsen教授講了一句話深得我心：”Hard situations made bad laws.”回顧早期言論自由的判決、二次大戰時把日裔關到集中營的判決等等，都顯現出這種法院為政治所逼，不得不判的問題。

 另外，她自己在司法部任職數年，經歷過許多大陣仗。這些經驗也頗值參照。例如她曾經參與草擬一份備忘錄，供所有聯邦機關參照怎樣行動或草擬法案，才不會被判違憲。這時就可以提供給我非常務實的建議。因為這種備忘錄可是實戰——在憲法訴訟中要打贏——要用的，不能像純學者想一些太過天馬行空的東西......同時她與國會議員協商的經驗也彌足珍貴。例如她說，當時他們司法部在和國會議員討論Line Item Veto Act的時候，她就強烈建議改變一些條文上的用語，因為這些用語會使得這個法律，看來像是授權總統去（跳過立法程序）立法，而很可能被法院宣告違憲。然而共和黨議員始終不願意作修改——僅僅是文字上的修改。她說，唯一的解釋是：民主黨的柯林頓當選總統，他們不願意讓柯林頓有這種權力來降低赤字（本來是要讓共和黨總統有此權力的），所以巴不得這個法律被宣告違憲。結果他們也果然得償所願。

 Johnsen教授年輕（在學界來說）、個子嬌小（在美國人來說），漂亮而充滿活力。跟她談憲法好像是在跟自己的同學討論一樣，充滿互動與回饋。加上她談的東西，多是我已經接觸過的領域，很多爭點一拍即合，真是痛快。例如當她提及，其實最高法院在做判決時，文義（text）其實是很重要的考量因素。即使傾向功能主義的大法官，也不會忽略文義的解釋與基礎。「雖然」她說：「有些學者似乎認為文義根本不重要，根本可以忽略，像Mark Tushnet...」我腦中馬上想到另一個人，於是衝口而出，跟她同時說出「and Bruce Ackerman !」然後又一次同時大笑。

 唉，作學問就是要有這種互動的刺激，才會愉快。回來沒多久，這種感覺又回來了，真好。

Aug 31, 2001

Johnsen教授的「國會與總統」專題：外國旁聽生辯贏美國修課學生

【美國法學院的1001天—廖元豪的留美札記，頁188-191（台北：五南，2007）】

 這學期事多人忙，所以沒敢去聽太多課。只選（其實是旁聽）了一門由Dawn Johnsen老師所開的「國會與總統」專題研究。雖然我的論文看來只是關於平等權，但是人權的問題其實還是跟政府結構、國家權力分不開的。不了解這個國家的政府制度與運作方式，談任何憲法問題——包括人權——都是空的。加上幾次與Johnsen老師相談甚歡，又知道她在這個領域有充分的實務經驗（我以前曾提及，她曾在柯林頓時期的聯邦司法部擔任法律諮詢室的律師，等於是總統與整個行政部門的法律顧問之一），所以雖然這門課的作業壓力繁重早有耳聞，不過還是來聽課。同時也可以讓我有更多機會作法律英文的對話練習，為口試準備一下。

Johnsen老師這門課，與其他憲法課有點兒不同的，是她除了談論法院判決外，還引入許多「非司法部門」的憲法實務。例如，國會與總統，在法院不願介入的情況下，如何解釋、運用憲法上的「戰爭權」？對於國會通過的法律，總統若認為違憲，可否（在某種條件下）逕行不予執行？此外，她還常常摘錄紐約時報的評論要我們詳讀。這在「憲法司法化」程度極高的美國憲法界，是可以開拓視野的。不過這個領域的法律爭點的確是相當繁瑣而爭議，無法靠「直覺」或「common sense」作答，甚至光靠老師指定的作業也不大夠。所以，有時候老師問了半天都沒人回答，到後來變成好像我跟Dawn在一搭一唱演雙簧。

 昨天上課的內容，是美國近年來爭議極大的議題——國會、法院，與聯邦主義。自從1990年代中期，最高法院開始限縮聯邦權力，以一連串5-4的判決，將許多以往天經地義認為是合憲的國會立法，以侵犯州權的名義，宣告違憲。其中更包括了許多反歧視性質的民權法，如暴力侵害女性法、年齡僱傭歧視法、美國身心障礙者法等，均被法院認為是「給予過度（聯邦）保護，因而侵害州權」的違憲法律。Johnsen老師在前一個星期，就給了我們一堆作業。其中包括一串實例演習：她給我們三個最高法院尚未處理的民權法，前二個是現行法律（禁止對懷孕婦女歧視的「懷孕歧視法」，以及對於僱傭關係中，予以性別或種族歧視予以禁止的聯邦民權法第七章——簡稱Title VII），另一個是草案（僱傭非歧視法，其中最重要的是它明文禁止「性傾向歧視」）

 最精采的是，她把課堂中的同學（連我在內）分成三組，分別針對前揭三個法律的「合憲」與「違憲」再分邊。要我們下次（就是昨天）上課時，當作是在最高法院面前來進行言詞辯論——老師與其他同學擔任大法官的角色，可以隨時打斷並提問。這可真是一大挑戰！要寫寫法律意見還沒問題，要當場真槍實彈來辯論，這對我這種英文馬馬虎虎的人可真是刺激又興奮。尤其我挑中的題目與立場（支持Title VII中，禁止差別「效果」僱傭措施之規定為合憲），初看之下覺得，要想通過當前保守派當道的最高法院，還真不容易辯護！這又是模擬法庭辯論，去抓一堆「理論」來胡說八道是沒有用的，必須要把判決先例整理得相當清楚才有用。因此寫了大概六頁的小memo，寫完之後，自己倒是認為愈說愈有理。這倒是很類似以前打辯論賽時，原先沒信心的題目與立場，討論過後自己重新說服自己的那種經驗。

 昨天開始辯論，我這個案子排在第二案。前面是有關禁止歧視同性戀的「僱傭非歧視法」的辯論。我和我的同儕「隊友」討論時，才發現他們兩個，一個根本沒詳讀cases，只用一些抽象的概念與哲學來思考；另一個只讀一個最新的判決，可是也丈二金剛摸不著頭腦（這個領域的確是相當複雜，法院的論理也相當古怪）。搞了半天，變成推我去主打！天啊，我是旁聽的耶！

 聽了第一個案子辯論，雙方準備得還算詳盡（應該都比我的隊友認真吧），我也順便過過大法官的癮，對二邊提出一些問題。剛好最高法院在同性戀歧視領域，有二個並存非常難以自圓其說的相反判決。當一方在主張該法違憲時，我拿保護同性戀的判決去打它；另外一方支持該法合憲時，我就拿另一個對同性戀非常不利的判決去攻擊。而Johnsen老師也往往接續我的火力，攻打正在發言的落水狗。十分過癮。

 輪到第二案。主張違憲的一方先提出說法，我一聽就更放心了——陳腔濫調嘛，到底他們有沒有仔細瞧過Title VII呀？待我發言，口若懸河（雖然每次講到動詞的「時態」，往往就會打結）批哩啪啦抓了三、四個論點，去區分本案以及最高法院近年來的幾個判例，並且真偽對方引用的判決先例，指出他們忽略的地方。中間沒人打斷——也許是我的英文讓他們必須全神貫注；也許是這些論點，讓許多同學現在才回想起法學院一年級憲法課的東西，而豁然開朗——，只有老師中間插問了一次，澄清我的方向。申論完畢後，輪到對方反駁。他們幾個面面相盱，有點兒不知所措的模樣。其中一個才吞吞吐吐地說：「我們從憲法（一）上到憲法（二），那麼多案子，有多少矛盾，多少雖然沒被推翻，但卻被挖空，所以這個不準啦......」這不是屁話嗎？反而是老師插口救他們，不過她的回應也挺犬儒的：「你引用的這個case啊...這跟現在不是同一個法院判的啦」。我說：「可是它並沒有被推翻或是區分啊」。老師又笑著說：「自從我的同事Thomas進來後，另一邊就多一票了。」這很顯然是打著紅旗反紅旗，根本就是裝著大法官的面孔去挖苦現在的保守派五個大法官，指摘他們根本是意識型態掛帥，視先例於不顧。真正在法庭上當然大法官們是不會這樣說的，不過在訴訟上的預測與規劃，這種「人」的組成成分，則是非常非常重要的。這個小小辯論場上，似乎我佔了絕大優勢。可是這一方面是因為對方有點兒肉腳，另一方面也是我這一方在「法理」上應該是比較有理由的。不過真的到最高法院去，現在的五個保守派大法官到底會站在什麼立場，依然是未知數。就好像決定總統大選結果的Bush v. Gore，不論是否支持「結論」，絕大多數的法律學者都認為這個判決的理由是說不過去的，甚至是荒謬的，但是他們還是這麼幹了。

 辯論完畢下課（時間因素，另一個題目下次上課再開庭），我方隊友頻頻致謝並且稱讚。其他同學也很好奇地問我憲法讀多少年了，並且表示佩服之意。讓我不自主地也感到飄飄然。這樣的破英文能夠屢屢得到老師與同學的肯定，可見實體上的「知識」與「實力」才是留學學習的重點。有些人會說，在法學院裡頭，JD學生總是看不起國際學生；也有人說，到美國讀書，最重要的是學英文。錯！美國人是永遠不會因為你的「英文好」而佩服你的（因為你的英文永遠強不過他們）。另一方面，只要你能夠比他們強（在他們的遊戲規則下...不過來留學，不是本來就要學人家的東西嗎？），他們從不吝於表示讚美！實際上，我們這些人讀法律的歷史都比他們悠久，只要好好運用自己的「底子」，必然可以遊刃有餘並且滿載而歸。

Sept 18, 2002