2005-09-05 17:08:09布魯斯
市場等同自由？政府即是公共？—評衛星頻道換照爭議（一）
原文刊登於：台灣本土法學雜誌，第74期（2005.9）。
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市場等同自由？政府即是公共？
—從「公共的言論自由」評衛星頻道換照爭議
廖元豪
（政治大學法律學系助理教授）
壹、爭議的澄清—訴諸言論自由基本面之必要
行政院新聞局（以下簡稱「新聞局」）於今年（2005）七月三十
一日決定拒絕七件「衛星廣播電視事業」（以下簡稱「衛星業者」）
的申請案。包括東森S台等七個頻道，自八月三日起即從觀眾的眼中
消失。這個「撤照」（實際上是「換照未獲准」）決定引起相當大的
爭議，相關討論佔據了偌大媒體版面與時段。批評者認為新聞局此舉
違法濫權，侵害言論與新聞自由。支持者則以為此乃新聞局依法行
政，並促進媒體公共性，減少亂象之勇敢措施。
然而，雙方的論述與依據，均有過於片面與簡化之嫌，在此有必
要先做澄清。
一、批評者的攻擊
法律上，批評者提出以下幾點見解—
第一，衛星業者執照雖然依法六年換照一次，但新聞局僅有「形
式審查」權而無「實質審查」權。亦即，只要業者依法提出申請，並
且在格式與程序上符合要件，新聞局即應准予換照，並無以其素質、
內容或其他原因拒絕換照之權限。
第二，新聞局決定准駁換照申請之標準，並無法律依據，因此牴
觸法律保留與授權明確性原則。同理，新聞局對於通過換照審查之業
者，課加負擔型附款（要求其修改營運計畫書、建立公共參與及監督
機制，以及成立自律組織），也同樣有著違反法律保留原則之瑕疵。
然而，這兩點攻擊均頗有可爭議之處。
首先，「執照換發」是一種具有裁量的「特許」還是羈束處分性
質的「許可」？若屬前者，新聞局當然有自行決定是否換發的實質審
查權。如屬後者，則的確只要符合法定要件，那麼新聞局即僅有批評
者所云的「形式審查權」。但，後者是當然之理嗎？
其實，若純從衛星廣播電視法的文字來看，並不當然能夠導出「形
式審查權」的結論。在各項有關公用事業等的管制法規（如電業法、
鐵路法、公路法、電信法）與管制模式中，執照許可與換發一向被當
成是「裁量」或「特許」，新聞局對衛星業者執照的換發，為何一定
要解釋成「形式審查」？
第二個問題也是一樣的。在大法官所採取的「層級化保留」理論
下，法律保留並不是一個死板的公式，而是視事件性質可資調整的「規
範密度」問題。(Fn.1) 依此，如果衛星業者的執照換發，是主管機關擁有高
度裁量權的一種決定，那麼「拒絕換照」所侵害的「權利」其實非常
有限—業者對於「許可」或「換照」的期待利益不高—，法律保留的
要求也就很低。(Fn.2) 此外，若屬裁量處分，則行政機關本就可課加附款而
無待法律另行規定（行政程序法第93條第1項參照）。
由上可知，新聞局有無「實質審查權」，及其是否需要法律具體
明確規定方可審查，都無法從衛星廣播電視法的明文規定求得解答。
既然如此，就必須有著更深層的背景與理論探討，才能為這兒的法律
解釋提供指引。而在此領域，憲法第十一條的「言論自由」或「新聞
自由」，以及在言論自由大旗之下，「政府」在規範媒體或資訊環境
所應有之地位，當然就是最重要的理論來源了。沒有從這個憲法層次
去討論，而僅在「形式審查」與「法律保留」上糾纏，並無實益。
拉高到憲法層次，批評者背後的預設，其實是站在某種特定的言
論自由理論模型上，進而認為新聞局的法律解釋與決定，違背了他們
心目中理想的「政府角色」與「言論自由」圖像。在我看來，批評者
的基調似可以「政府放手論」或「市場論」稱之。他們主張媒體應該
免於任何的行政管制，而由市場競爭與自律做為媒體環境的唯一規
範。準此，新聞局的換照審查權逾越國家界限，侵害新聞自由。
然而，言論自由真的等於「自由放任」嗎？無政府的「市場」真
的就是憲法言論自由所要的環境嗎？
二、支持者的論述
新聞局以及其他支持換照決定的論者，則主要從「現行法」（包
括新聞局訂定之行政命令）出發，認為一切都是「依法行政」，並無
違法之事：衛星廣播電視法明定「換照」，同法施行細則明定了換照
標準，其他行政規則則明定了「衛星廣播電視審議委員會」的組織與
程序。新聞局請審議委員依據前揭法令審查，何錯之有？
這種「依法行政」的論述是行政部門習慣的辯護方式。但在這個
事件，這樣的說法是不夠的。所有的法律、法規命令、行政規則與執
行方式，都必須符合憲法。形式上「合法」不當然等於「合憲」。而
且法令的解釋與適用，也必須朝著符合憲法之方向為之。如果新聞局
所依據的「法」根本是違憲的，或是說這些「法」在憲法之下尚有其
他的解釋方向，那麼形式上的「依法行政」並不當然能成為拒絕換照
的正當理由。
有鑑於此，支持者必須更進一步告訴公眾：這樣的管制方式（藉
由執照換發來確保媒體品質），是否符合憲法言論自由之要求？在法
律上，新聞局則應該更細膩地說服法律社群與所有關心的人士：為何
衛星廣播電視法中的「許可」與「換發」，應該解釋成「裁量處分」？
而新聞局目前處理換照申請案的組織、程序與實體標準，是否可以免
除「裁量濫用」的指控？是否符合比例原則？
同樣的，這也必須訴諸言論自由的理想圖像：什麼樣的媒體環
境，政府與市場應如何分工，才符合憲法要求？觀諸支持者的論述，
其實是站在與批評者相當不同的另一種言論自由模型上。我暫且稱之
為「公共論」或「政府規範論」。在這個理論下，言論自由之目的乃
是促進公眾的思辯與資訊自由，而自由放任的「市場」並不當然能夠
達成此一目標，而需由政府「干預」來確保。
不同的憲法理論傾向，有著對「政府」不同的期待，從而會決定
論者對新聞局審查正當性的評價。「市場論」只相信放任的市場機制，
將政府當作言論自由的反面敵人，因而反對任何的政府管制與干預。
「公共論」則期待政府可能做為捍衛言論自由公共面向之機制，矯正
市場亂象，所以並不當然排斥某種管制或干預。
貳、言論自由、政府與市場的關係
—結構式的分析途徑
如前所述，「換照」爭議的評論，必須回到言論自由的基本面來
探究「政府」與「市場」的關係。那麼，言論自由是如同批評者那樣
地敵視政府而歌頌市場？或是如支持者這般信任政府而懷疑市場？
以憲法言論自由研究最豐富的美國而論，在「觀念自由市場」
（Marketplace of Ideas）的譬喻（metaphor）下，自由放任與「政府
撤手」似乎取得了相當優勢的聲勢。國家對言論、觀念的任何「干涉」
或「規範」，都容易遭致嚴厲的批判，以及法院的嚴格審查。
然而，無論是學界或實務人士，多年來對這種「市場等於自由」
的邏輯，已經提出許多檢討。例如，Cass R. Sunstein就指出：把任何
的規範、管制都看成「干預」，實際上忽略了一個重要事實—天下沒
有「先於法律」（pre-legal）或「先於政治」（pre-political）的權利，
言論自由亦同。即便沒有這些「管制」，既有的言論「市場」其實依
然是靠著一套「法制」在運作的。舉例而言，電視台擁有者可以暢所
欲言，那是因為common law既有的「財產法」給予他們使用這些設
施表現的權利。競選候選人可以花錢買廣告，也是因為現行法授權或
容許其這麼做。因此，所謂「干預」，其實不過是用一套「新的法律」
去取代或補充「既有法律」而已。我們可以具體討論並權衡「新法」
（行政管制）與「舊法」（common law保障的市場）的優劣，探究
何者對言論自由較有保障；但是絕不能將「市場」視為不可變的，天
經地義的，進而弄出一個不平衡的天平。(Fn.3)
此外，許多論者也批評，在媒體的經濟進入門檻如此之高，而當
前競爭環境又高度商業化的環境中，「市場論」的言論自由到底保障
了誰？它真的可以促進言論自由所欲達成的追求真理、促進民主，乃
至實現自我等偉大目的嗎？抑或只是保障了媒體老闆、既得利益者、
社會優勢族群的表現自由？在這個意義上，基本教義派的市場論者，
完全忽視社會現實，只會鞏固現狀！(Fn.4)
在這樣的前提下，「國家」或「政府」就不再是言論自由的當然
敵人；而「市場」也不當然被等同於「自由」。Owen M. Fiss即主張
善用國家權力來減少商業勢力與其他私力對市井小民發言權的壓
迫，進而實現公共的言論自由。(Fn.5) C. Edwin Baker認為有關「媒體」規
範之憲法爭議，應與涉及「個人」言論之案件，採取不同之分析途徑。
憲法保障媒體自由，並非為了保障媒體（尤其是商業媒體）本身之自
由，而是把媒體當作工具，視其是否能夠實現監督政府之功能
（Checking Function）。依此，關於媒體管制之憲法爭議，應從功能
角度，以利益權衡（balancing of interests）而非傳統近乎絕對保護之
方式為之。(Fn.6) 曾任美國聯邦通訊傳播委員會（Federal Communications
Commission, FCC）主委的 Newton N. Minow更曾於一著名演講中強
調廣電媒體應服務「公共利益」（public interest），而公共利益絕不
僅僅等於「使公眾有興趣的東西」（merely what interests the public），
也不只是媚俗地提供受歡迎的訊息；而應超越既有偏好，提供更廣
泛、更多樣、更另類的訊息。而在不檢查言論的前提下使媒體實現此
等公共任務，政府責無旁貸。(Fn.7)
(Fn.1)參照釋字第四四三號解釋理由書。另可參照廖元豪，走自己的路—大法官
「法律保留本土化」之路，台灣本土法學雜誌，第58期，頁21以下
（2004）。
(Fn.2)例如，釋字第538號解釋，對於「營造業申請登記」的規範密度要求，
就相當低。建築法近乎空白授權之規定，也被容許。
(Fn.3) See CASS R. SUNSTEIN, DEMOCRACY AND THE PROBLEM OF FREE SPEECH
17-51 (1993).
(Fn.4) See e.g. Stanley Ingber, The Marketplace of Ideas: a Legitimizing Myth,
1984 DUKE L.J. 1 (「觀念自由市場」的基本理念，根本只是藉由微調與迷
思，來鞏固、偏袒社會現有的權力結構與意識型態。); Jack M. Balkin, Some
Realism about Pluralism: Legal Realist Approaches to the First Amendment,
1990 DUKE L. J. 375 （批評現行的言論自由規則過於形式主義，沒有看
到現實社會的權力結構與法律實施的具體效果）; RICHARD DELGADO &
JEAN STEFANCIC, MUST WE DEFEND NAZIS?: HATE SPEECH, PORNOGRAPHY,
AND THE NEW FIRST AMENDMENT (1997)（市場論忽視現實社會的種族與性
別不平等，從而使優勢群體假借言論自由之名侵害少數族裔與女性）.
(Fn.5) OWEN M. FISS, LIBERALISM DIVIDED: FREEDOM OF SPEECH AND THE MANY
USES OF STATE POWER (1996).
(Fn.6) See C. EDWIN BAKER, HUMAN LIBERTY AND FREEDOM OF SPEECH 225-49
(1989). 另參照林子儀，新聞自由的意義及其理論基礎，收於林子儀，『言
論自由與新聞自由』，頁61以下（1999）。
(Fn.7) 此為Newton N. Minow在1961年5月9日於全國廣播電視協會所做的演
講，轉載於Newton N. Minow, Television and the Public Interest, 55 FED.
COMM. L.J. 395 (2003). See also Newton N. Minow & Fred H. Cate,
Revisiting the Vast Wasteland, 55 FED. COMM. L.J. 407 (2003); Newton N.
Minow & Craig L. Lamay, ABANDONED IN THE WASTELAND: CHILDREN,
TELEVISION, AND THE FIRST AMENDMENT (1995).
（待續）
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市場等同自由？政府即是公共？
—從「公共的言論自由」評衛星頻道換照爭議
廖元豪
（政治大學法律學系助理教授）
壹、爭議的澄清—訴諸言論自由基本面之必要
行政院新聞局（以下簡稱「新聞局」）於今年（2005）七月三十
一日決定拒絕七件「衛星廣播電視事業」（以下簡稱「衛星業者」）
的申請案。包括東森S台等七個頻道，自八月三日起即從觀眾的眼中
消失。這個「撤照」（實際上是「換照未獲准」）決定引起相當大的
爭議，相關討論佔據了偌大媒體版面與時段。批評者認為新聞局此舉
違法濫權，侵害言論與新聞自由。支持者則以為此乃新聞局依法行
政，並促進媒體公共性，減少亂象之勇敢措施。
然而，雙方的論述與依據，均有過於片面與簡化之嫌，在此有必
要先做澄清。
一、批評者的攻擊
法律上，批評者提出以下幾點見解—
第一，衛星業者執照雖然依法六年換照一次，但新聞局僅有「形
式審查」權而無「實質審查」權。亦即，只要業者依法提出申請，並
且在格式與程序上符合要件，新聞局即應准予換照，並無以其素質、
內容或其他原因拒絕換照之權限。
第二，新聞局決定准駁換照申請之標準，並無法律依據，因此牴
觸法律保留與授權明確性原則。同理，新聞局對於通過換照審查之業
者，課加負擔型附款（要求其修改營運計畫書、建立公共參與及監督
機制，以及成立自律組織），也同樣有著違反法律保留原則之瑕疵。
然而，這兩點攻擊均頗有可爭議之處。
首先，「執照換發」是一種具有裁量的「特許」還是羈束處分性
質的「許可」？若屬前者，新聞局當然有自行決定是否換發的實質審
查權。如屬後者，則的確只要符合法定要件，那麼新聞局即僅有批評
者所云的「形式審查權」。但，後者是當然之理嗎？
其實，若純從衛星廣播電視法的文字來看，並不當然能夠導出「形
式審查權」的結論。在各項有關公用事業等的管制法規（如電業法、
鐵路法、公路法、電信法）與管制模式中，執照許可與換發一向被當
成是「裁量」或「特許」，新聞局對衛星業者執照的換發，為何一定
要解釋成「形式審查」？
第二個問題也是一樣的。在大法官所採取的「層級化保留」理論
下，法律保留並不是一個死板的公式，而是視事件性質可資調整的「規
範密度」問題。(Fn.1) 依此，如果衛星業者的執照換發，是主管機關擁有高
度裁量權的一種決定，那麼「拒絕換照」所侵害的「權利」其實非常
有限—業者對於「許可」或「換照」的期待利益不高—，法律保留的
要求也就很低。(Fn.2) 此外，若屬裁量處分，則行政機關本就可課加附款而
無待法律另行規定（行政程序法第93條第1項參照）。
由上可知，新聞局有無「實質審查權」，及其是否需要法律具體
明確規定方可審查，都無法從衛星廣播電視法的明文規定求得解答。
既然如此，就必須有著更深層的背景與理論探討，才能為這兒的法律
解釋提供指引。而在此領域，憲法第十一條的「言論自由」或「新聞
自由」，以及在言論自由大旗之下，「政府」在規範媒體或資訊環境
所應有之地位，當然就是最重要的理論來源了。沒有從這個憲法層次
去討論，而僅在「形式審查」與「法律保留」上糾纏，並無實益。
拉高到憲法層次，批評者背後的預設，其實是站在某種特定的言
論自由理論模型上，進而認為新聞局的法律解釋與決定，違背了他們
心目中理想的「政府角色」與「言論自由」圖像。在我看來，批評者
的基調似可以「政府放手論」或「市場論」稱之。他們主張媒體應該
免於任何的行政管制，而由市場競爭與自律做為媒體環境的唯一規
範。準此，新聞局的換照審查權逾越國家界限，侵害新聞自由。
然而，言論自由真的等於「自由放任」嗎？無政府的「市場」真
的就是憲法言論自由所要的環境嗎？
二、支持者的論述
新聞局以及其他支持換照決定的論者，則主要從「現行法」（包
括新聞局訂定之行政命令）出發，認為一切都是「依法行政」，並無
違法之事：衛星廣播電視法明定「換照」，同法施行細則明定了換照
標準，其他行政規則則明定了「衛星廣播電視審議委員會」的組織與
程序。新聞局請審議委員依據前揭法令審查，何錯之有？
這種「依法行政」的論述是行政部門習慣的辯護方式。但在這個
事件，這樣的說法是不夠的。所有的法律、法規命令、行政規則與執
行方式，都必須符合憲法。形式上「合法」不當然等於「合憲」。而
且法令的解釋與適用，也必須朝著符合憲法之方向為之。如果新聞局
所依據的「法」根本是違憲的，或是說這些「法」在憲法之下尚有其
他的解釋方向，那麼形式上的「依法行政」並不當然能成為拒絕換照
的正當理由。
有鑑於此，支持者必須更進一步告訴公眾：這樣的管制方式（藉
由執照換發來確保媒體品質），是否符合憲法言論自由之要求？在法
律上，新聞局則應該更細膩地說服法律社群與所有關心的人士：為何
衛星廣播電視法中的「許可」與「換發」，應該解釋成「裁量處分」？
而新聞局目前處理換照申請案的組織、程序與實體標準，是否可以免
除「裁量濫用」的指控？是否符合比例原則？
同樣的，這也必須訴諸言論自由的理想圖像：什麼樣的媒體環
境，政府與市場應如何分工，才符合憲法要求？觀諸支持者的論述，
其實是站在與批評者相當不同的另一種言論自由模型上。我暫且稱之
為「公共論」或「政府規範論」。在這個理論下，言論自由之目的乃
是促進公眾的思辯與資訊自由，而自由放任的「市場」並不當然能夠
達成此一目標，而需由政府「干預」來確保。
不同的憲法理論傾向，有著對「政府」不同的期待，從而會決定
論者對新聞局審查正當性的評價。「市場論」只相信放任的市場機制，
將政府當作言論自由的反面敵人，因而反對任何的政府管制與干預。
「公共論」則期待政府可能做為捍衛言論自由公共面向之機制，矯正
市場亂象，所以並不當然排斥某種管制或干預。
貳、言論自由、政府與市場的關係
—結構式的分析途徑
如前所述，「換照」爭議的評論，必須回到言論自由的基本面來
探究「政府」與「市場」的關係。那麼，言論自由是如同批評者那樣
地敵視政府而歌頌市場？或是如支持者這般信任政府而懷疑市場？
以憲法言論自由研究最豐富的美國而論，在「觀念自由市場」
（Marketplace of Ideas）的譬喻（metaphor）下，自由放任與「政府
撤手」似乎取得了相當優勢的聲勢。國家對言論、觀念的任何「干涉」
或「規範」，都容易遭致嚴厲的批判，以及法院的嚴格審查。
然而，無論是學界或實務人士，多年來對這種「市場等於自由」
的邏輯，已經提出許多檢討。例如，Cass R. Sunstein就指出：把任何
的規範、管制都看成「干預」，實際上忽略了一個重要事實—天下沒
有「先於法律」（pre-legal）或「先於政治」（pre-political）的權利，
言論自由亦同。即便沒有這些「管制」，既有的言論「市場」其實依
然是靠著一套「法制」在運作的。舉例而言，電視台擁有者可以暢所
欲言，那是因為common law既有的「財產法」給予他們使用這些設
施表現的權利。競選候選人可以花錢買廣告，也是因為現行法授權或
容許其這麼做。因此，所謂「干預」，其實不過是用一套「新的法律」
去取代或補充「既有法律」而已。我們可以具體討論並權衡「新法」
（行政管制）與「舊法」（common law保障的市場）的優劣，探究
何者對言論自由較有保障；但是絕不能將「市場」視為不可變的，天
經地義的，進而弄出一個不平衡的天平。(Fn.3)
此外，許多論者也批評，在媒體的經濟進入門檻如此之高，而當
前競爭環境又高度商業化的環境中，「市場論」的言論自由到底保障
了誰？它真的可以促進言論自由所欲達成的追求真理、促進民主，乃
至實現自我等偉大目的嗎？抑或只是保障了媒體老闆、既得利益者、
社會優勢族群的表現自由？在這個意義上，基本教義派的市場論者，
完全忽視社會現實，只會鞏固現狀！(Fn.4)
在這樣的前提下，「國家」或「政府」就不再是言論自由的當然
敵人；而「市場」也不當然被等同於「自由」。Owen M. Fiss即主張
善用國家權力來減少商業勢力與其他私力對市井小民發言權的壓
迫，進而實現公共的言論自由。(Fn.5) C. Edwin Baker認為有關「媒體」規
範之憲法爭議，應與涉及「個人」言論之案件，採取不同之分析途徑。
憲法保障媒體自由，並非為了保障媒體（尤其是商業媒體）本身之自
由，而是把媒體當作工具，視其是否能夠實現監督政府之功能
（Checking Function）。依此，關於媒體管制之憲法爭議，應從功能
角度，以利益權衡（balancing of interests）而非傳統近乎絕對保護之
方式為之。(Fn.6) 曾任美國聯邦通訊傳播委員會（Federal Communications
Commission, FCC）主委的 Newton N. Minow更曾於一著名演講中強
調廣電媒體應服務「公共利益」（public interest），而公共利益絕不
僅僅等於「使公眾有興趣的東西」（merely what interests the public），
也不只是媚俗地提供受歡迎的訊息；而應超越既有偏好，提供更廣
泛、更多樣、更另類的訊息。而在不檢查言論的前提下使媒體實現此
等公共任務，政府責無旁貸。(Fn.7)
(Fn.1)參照釋字第四四三號解釋理由書。另可參照廖元豪，走自己的路—大法官
「法律保留本土化」之路，台灣本土法學雜誌，第58期，頁21以下
（2004）。
(Fn.2)例如，釋字第538號解釋，對於「營造業申請登記」的規範密度要求，
就相當低。建築法近乎空白授權之規定，也被容許。
(Fn.3) See CASS R. SUNSTEIN, DEMOCRACY AND THE PROBLEM OF FREE SPEECH
17-51 (1993).
(Fn.4) See e.g. Stanley Ingber, The Marketplace of Ideas: a Legitimizing Myth,
1984 DUKE L.J. 1 (「觀念自由市場」的基本理念，根本只是藉由微調與迷
思，來鞏固、偏袒社會現有的權力結構與意識型態。); Jack M. Balkin, Some
Realism about Pluralism: Legal Realist Approaches to the First Amendment,
1990 DUKE L. J. 375 （批評現行的言論自由規則過於形式主義，沒有看
到現實社會的權力結構與法律實施的具體效果）; RICHARD DELGADO &
JEAN STEFANCIC, MUST WE DEFEND NAZIS?: HATE SPEECH, PORNOGRAPHY,
AND THE NEW FIRST AMENDMENT (1997)（市場論忽視現實社會的種族與性
別不平等，從而使優勢群體假借言論自由之名侵害少數族裔與女性）.
(Fn.5) OWEN M. FISS, LIBERALISM DIVIDED: FREEDOM OF SPEECH AND THE MANY
USES OF STATE POWER (1996).
(Fn.6) See C. EDWIN BAKER, HUMAN LIBERTY AND FREEDOM OF SPEECH 225-49
(1989). 另參照林子儀，新聞自由的意義及其理論基礎，收於林子儀，『言
論自由與新聞自由』，頁61以下（1999）。
(Fn.7) 此為Newton N. Minow在1961年5月9日於全國廣播電視協會所做的演
講，轉載於Newton N. Minow, Television and the Public Interest, 55 FED.
COMM. L.J. 395 (2003). See also Newton N. Minow & Fred H. Cate,
Revisiting the Vast Wasteland, 55 FED. COMM. L.J. 407 (2003); Newton N.
Minow & Craig L. Lamay, ABANDONED IN THE WASTELAND: CHILDREN,
TELEVISION, AND THE FIRST AMENDMENT (1995).
（待續）