2005-09-05 17:04:55布魯斯
市場等同自由？政府即是公共？—評衛星頻道換照爭議（二）
原文刊登於：台灣本土法學雜誌，第74期（2005.9）
****************
市場等同自由？政府即是公共？—從「公共的言論自由」評衛星頻道換照爭議
（續）
批判論者或許會說，衛星廣電並非如傳統無線廣播電視屬「稀少
資源」，因此政府管制並無必要。但別說衛星-有線電視頻道目前（全
面數位化之前）仍屬有限資源；管制的真正理由，本來就不只是「電
波頻率稀少」，而有著其他原因。Mark A. Franklin等人合編的媒體
法教科書中，就列出了（對廣播電視媒體）以下的管制可能理由：電
波頻道公有、媒體之家庭高度侵入性、傳播廣泛性、收視控制之困難、
具有強大影響性權力、生動性、歌頌暴力（暴力模仿性）、對青少年
之重大影響、非自願被播放之可能性、報導迅速性等。(Fn.8)其中仍有多項
均可適用在台灣今日的衛星廣電市場之中。
台灣的商業媒體競爭比美國更加慘烈，政府介入之程度也低於美
國（更遑論與公共化程度較深的歐洲各國相較），從而無論從公共利
益、促進民主思辯、訊息多樣化、弱勢者免於污名化等角度觀之，台
灣都不適合採取絕對的「市場論」。一種結構性（systemic, holistic）
或結果取向的分析途徑是有必要的：國家對衛星業者加以「規範」並
不當然等於「侵犯」，而要視其特定措施介入後的「整體效果」。「如
果」國家的適度介入，能夠提升言論自由的公共面理想，那麼未必是
違憲的。
依此，新聞局在換照事件上採取實質審查，並非當然有害言論自
由，更不能驟然說成是違憲的作為。新聞局是否侵害言論自由，必須
更細膩地分析—這樣的措施，是促進或減損言論自由的公共價值？
參、不能放棄對政府的警覺—配套機制之必要
採取結構性的分析方式，是要拋卻市場基本教義派那種「干預即
侵害」的簡單論調。但無條件地擁護市場固然不當，把政府當成救星
可能更可怕。最基本的問題就是：「政府」憑什麼／如何代表「公共」？
特別在台灣這個藍綠分裂互不信賴，加上欠缺堅實市民社會、獨立可
信媒體與憲政法治傳統的背景，市場固然有憾，政府又何德何能自命
公共呢？如果衛星業者都被嚇得噤若寒蟬，或是成天對主要政黨歌功
頌德，那與公共利益何干？
在我看來，最基本的底線，是政府要能夠建構一套透明、中立、
民主、專業、去黨派化的審議機制，使公眾信賴其公共性。
首先是組織上的要求，審議組織必須—
1.具有政治上的獨立性，以免於政黨私利取代公共性。
2.合議制為妥，且委員之選任應兼顧多樣性與專業性。
其次是程序上的要求，審議程序應—
1.以公開為原則。
2.訂定較為明確的審議標準，並且事前將標準之草案公告，供公
眾評論。
3.審議程序應做成正式詳細紀錄，並供公眾審閱。
4.審議決定應依據審議程序紀錄，附具理由做成並公告。
美國FCC在廣播電視的許可與換照程序，所適用的「比較聽證」
（comparative hearing）庶幾近之。(Fn.9) FCC成員係由總統提名，參議院
同意任命之，有任期保障。其換照之審議係採正式聽證程序，其審議
標準則依法規命令訂定程序為之。雖然仍有許多未盡完美之處，但勉
可算是一個融合獨立、專業、多元與透明公開的審議機制。
反觀我國現行的審議機制，無論在組織與程序上都欠缺令人信服
的「制度設計」。因而造成媒體恐慌、部分公眾與專家的不信任，也
是其來有自。
在組織上，依法有權決定者乃是行政院新聞局，而非審議委員
會—法律上，新聞局完全可以不理會審議委員會的決定。而「行政院
新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」第七點亦明定「本會
會議不公開，所作之決議，供本局行政處理之參考」。就新聞局本身
的制度設計上，並沒有任何獨立於政黨控制的機制。
事實上職司審查的審議委員會，並無法律上的依據。因此僅屬新
聞局內部的諮詢單位。而依前揭「設置要點」第三點，亦無任何確保
委員獨立（於黨派之外）與來源多元的制度。(Fn.10)
就審議程序而言，依據規範相當簡陋的「行政院新聞局衛星廣播
電視事業審議委員會審議規則」，雖有利益迴避規定（第三點）。但
會議不公開（第六點）且無類似美國聽證程序中「言詞辯論」、「書
面紀錄」與「應依紀錄做成決定」等準司法性質的決定程序。嗣後新
聞局公布了部分願意公開身分的審議委員名單，也公布了實質上拒絕
換發的理由，可謂部分補足了原本機制的闕漏，提高了審議決定的負
責性（accountability）。
整體而言，新聞局的審議機制在「制度」上，並不足以確保其真
正做為「公共」（而非特定政治勢力或意識型態）價值的守護者。以
目前的粗陋制度來實行如此重大的換照決定，難免遭到強烈質疑。對
於「實際上」，審議委員的專業素養以及本次決定理由，我個人願予
以肯定。(Fn.11) 但「制度」設計的缺失，則會減低整個決定的正當性—這
一批委員的素質與眼界可資信賴，那下一屆呢？這一次決定的理由堪
稱妥當，那下一次呢？
肆、行政爭訟與亡羊補牢
本案如今已進入爭訟程序，在訴願與行政訴訟方面，我的初步建
議是進行偏近程序取向的審查：
1.實體方面，此屬裁量處分（而非形式審查的羈束處分），新聞
局有權進行實體審議，故應尊重新聞局之裁量決定與實體理
由。只要處分理由並非顯然錯誤或違背比例原則，則審查機關
不宜代置判斷。
2.程序上，審查機關可從憲法第十一條言論自由配合正當程序保
障（參照釋字488、491號等解釋），導出高標準之程序與組
織要求。並據此命新聞局採行更嚴謹之程序，重行做成決定（參
照行政訴訟法第200條第4款）。
3.此外，審查機關亦應基於言論自由與法律明確性原則，課與新
聞局訂定更明確審查標準之義務。
就有心整頓廣電市場的新聞局而言，最簡便的方式（在國家通訊
傳播委員會組織條例通過前），就是以法規命令或行政規則訂定更明
確的換照審查標準。(Fn.12) 此外，亦應以行政規則明定：日後（含本件若
遭法院撤銷命重為處分）進行此類審議程序，若可能做成不換照之決
定，應主動採用行政程序法第一章第十節之「聽證程序」。同時並規
定新聞局「應依聽證紀錄做成決定」（而非僅供參考）。即便國家通
訊傳播委員會正式成立，也應該採取類似的程序機制，來審核執照發
放之類的決定。
(Fn.8) MARK A. FRANKLIN ET AL., MASS MEDIA LAW 115-17 (6th ed., 2000).
(Fn.9) See DONALD E. LIVELY ET AL., COMMUNICATIONS LAW: MEDIA,
ENTERTAINMENT, AND REGULATION 183-241 (1997).
(Fn.10) 其僅規定委員總額為十一至十五人，其中學者專家佔八至十二人，交通
會、行政院消保會以及新聞局代表各一人。學者專家比率較高，或許「專
業性」可以確保。
(Fn.11) 例如，審議委員會要求衛星業者建立自律以及公眾監督機制，都是從「制
度」或「程序」面著手，而非直接干涉「內容」。這種強化媒體民主性
與專業性的作法，其實相當節制、中立且民主。
(Fn.12) 以法規命令訂定的優點，是公眾有針對草案陳述意見之機會，且立法院
有權審查；行政規則的優點則是迅速有實效。
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市場等同自由？政府即是公共？—從「公共的言論自由」評衛星頻道換照爭議
（續）
批判論者或許會說，衛星廣電並非如傳統無線廣播電視屬「稀少
資源」，因此政府管制並無必要。但別說衛星-有線電視頻道目前（全
面數位化之前）仍屬有限資源；管制的真正理由，本來就不只是「電
波頻率稀少」，而有著其他原因。Mark A. Franklin等人合編的媒體
法教科書中，就列出了（對廣播電視媒體）以下的管制可能理由：電
波頻道公有、媒體之家庭高度侵入性、傳播廣泛性、收視控制之困難、
具有強大影響性權力、生動性、歌頌暴力（暴力模仿性）、對青少年
之重大影響、非自願被播放之可能性、報導迅速性等。(Fn.8)其中仍有多項
均可適用在台灣今日的衛星廣電市場之中。
台灣的商業媒體競爭比美國更加慘烈，政府介入之程度也低於美
國（更遑論與公共化程度較深的歐洲各國相較），從而無論從公共利
益、促進民主思辯、訊息多樣化、弱勢者免於污名化等角度觀之，台
灣都不適合採取絕對的「市場論」。一種結構性（systemic, holistic）
或結果取向的分析途徑是有必要的：國家對衛星業者加以「規範」並
不當然等於「侵犯」，而要視其特定措施介入後的「整體效果」。「如
果」國家的適度介入，能夠提升言論自由的公共面理想，那麼未必是
違憲的。
依此，新聞局在換照事件上採取實質審查，並非當然有害言論自
由，更不能驟然說成是違憲的作為。新聞局是否侵害言論自由，必須
更細膩地分析—這樣的措施，是促進或減損言論自由的公共價值？
參、不能放棄對政府的警覺—配套機制之必要
採取結構性的分析方式，是要拋卻市場基本教義派那種「干預即
侵害」的簡單論調。但無條件地擁護市場固然不當，把政府當成救星
可能更可怕。最基本的問題就是：「政府」憑什麼／如何代表「公共」？
特別在台灣這個藍綠分裂互不信賴，加上欠缺堅實市民社會、獨立可
信媒體與憲政法治傳統的背景，市場固然有憾，政府又何德何能自命
公共呢？如果衛星業者都被嚇得噤若寒蟬，或是成天對主要政黨歌功
頌德，那與公共利益何干？
在我看來，最基本的底線，是政府要能夠建構一套透明、中立、
民主、專業、去黨派化的審議機制，使公眾信賴其公共性。
首先是組織上的要求，審議組織必須—
1.具有政治上的獨立性，以免於政黨私利取代公共性。
2.合議制為妥，且委員之選任應兼顧多樣性與專業性。
其次是程序上的要求，審議程序應—
1.以公開為原則。
2.訂定較為明確的審議標準，並且事前將標準之草案公告，供公
眾評論。
3.審議程序應做成正式詳細紀錄，並供公眾審閱。
4.審議決定應依據審議程序紀錄，附具理由做成並公告。
美國FCC在廣播電視的許可與換照程序，所適用的「比較聽證」
（comparative hearing）庶幾近之。(Fn.9) FCC成員係由總統提名，參議院
同意任命之，有任期保障。其換照之審議係採正式聽證程序，其審議
標準則依法規命令訂定程序為之。雖然仍有許多未盡完美之處，但勉
可算是一個融合獨立、專業、多元與透明公開的審議機制。
反觀我國現行的審議機制，無論在組織與程序上都欠缺令人信服
的「制度設計」。因而造成媒體恐慌、部分公眾與專家的不信任，也
是其來有自。
在組織上，依法有權決定者乃是行政院新聞局，而非審議委員
會—法律上，新聞局完全可以不理會審議委員會的決定。而「行政院
新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」第七點亦明定「本會
會議不公開，所作之決議，供本局行政處理之參考」。就新聞局本身
的制度設計上，並沒有任何獨立於政黨控制的機制。
事實上職司審查的審議委員會，並無法律上的依據。因此僅屬新
聞局內部的諮詢單位。而依前揭「設置要點」第三點，亦無任何確保
委員獨立（於黨派之外）與來源多元的制度。(Fn.10)
就審議程序而言，依據規範相當簡陋的「行政院新聞局衛星廣播
電視事業審議委員會審議規則」，雖有利益迴避規定（第三點）。但
會議不公開（第六點）且無類似美國聽證程序中「言詞辯論」、「書
面紀錄」與「應依紀錄做成決定」等準司法性質的決定程序。嗣後新
聞局公布了部分願意公開身分的審議委員名單，也公布了實質上拒絕
換發的理由，可謂部分補足了原本機制的闕漏，提高了審議決定的負
責性（accountability）。
整體而言，新聞局的審議機制在「制度」上，並不足以確保其真
正做為「公共」（而非特定政治勢力或意識型態）價值的守護者。以
目前的粗陋制度來實行如此重大的換照決定，難免遭到強烈質疑。對
於「實際上」，審議委員的專業素養以及本次決定理由，我個人願予
以肯定。(Fn.11) 但「制度」設計的缺失，則會減低整個決定的正當性—這
一批委員的素質與眼界可資信賴，那下一屆呢？這一次決定的理由堪
稱妥當，那下一次呢？
肆、行政爭訟與亡羊補牢
本案如今已進入爭訟程序，在訴願與行政訴訟方面，我的初步建
議是進行偏近程序取向的審查：
1.實體方面，此屬裁量處分（而非形式審查的羈束處分），新聞
局有權進行實體審議，故應尊重新聞局之裁量決定與實體理
由。只要處分理由並非顯然錯誤或違背比例原則，則審查機關
不宜代置判斷。
2.程序上，審查機關可從憲法第十一條言論自由配合正當程序保
障（參照釋字488、491號等解釋），導出高標準之程序與組
織要求。並據此命新聞局採行更嚴謹之程序，重行做成決定（參
照行政訴訟法第200條第4款）。
3.此外，審查機關亦應基於言論自由與法律明確性原則，課與新
聞局訂定更明確審查標準之義務。
就有心整頓廣電市場的新聞局而言，最簡便的方式（在國家通訊
傳播委員會組織條例通過前），就是以法規命令或行政規則訂定更明
確的換照審查標準。(Fn.12) 此外，亦應以行政規則明定：日後（含本件若
遭法院撤銷命重為處分）進行此類審議程序，若可能做成不換照之決
定，應主動採用行政程序法第一章第十節之「聽證程序」。同時並規
定新聞局「應依聽證紀錄做成決定」（而非僅供參考）。即便國家通
訊傳播委員會正式成立，也應該採取類似的程序機制，來審核執照發
放之類的決定。
(Fn.8) MARK A. FRANKLIN ET AL., MASS MEDIA LAW 115-17 (6th ed., 2000).
(Fn.9) See DONALD E. LIVELY ET AL., COMMUNICATIONS LAW: MEDIA,
ENTERTAINMENT, AND REGULATION 183-241 (1997).
(Fn.10) 其僅規定委員總額為十一至十五人，其中學者專家佔八至十二人，交通
會、行政院消保會以及新聞局代表各一人。學者專家比率較高，或許「專
業性」可以確保。
(Fn.11) 例如，審議委員會要求衛星業者建立自律以及公眾監督機制，都是從「制
度」或「程序」面著手，而非直接干涉「內容」。這種強化媒體民主性
與專業性的作法，其實相當節制、中立且民主。
(Fn.12) 以法規命令訂定的優點，是公眾有針對草案陳述意見之機會，且立法院
有權審查；行政規則的優點則是迅速有實效。