2004-12-28 16:32:58布魯斯
全球化的憲法與行政法（二）
參、全球化如何衝擊傳統公法
在這樣的背景下，全球化對於公法理論，至少有以下具
體的衝擊，需要吾人重新思考：
第一，公／私界線愈趨模糊
全球化跨國競爭，使得各國紛紛在「強化效率」、「國
家競爭力」的要求下，將原本由政府擔任的職能給市場化
（marketization）或私營化（privatization）了。這些手段包
括狹義的民營化、業務外包、委外經營，或是解除管制等。
我國近年亟亟推動的公營事業民營化、BOT、政府業務委託
民間辦理，甚或行政法人等措施，都體現了這股趨勢。
結果是：公私混合的狀況愈來愈多，由外觀上的私人來
行使原本政府功能，也愈發普遍。此時，傳統憲法與行政法
嚴格區分「公」與「私」的思維就會面臨挑戰。這在沿襲大
陸法系傳統，區分「公法行為」與「私法行為」的我國，問
題將更為嚴重。
以我國而言，憲法原則上僅拘束國家公權力，行政程序
法與其他公法規範也以公權力為對象。 對於私人或私法行
為，則相當欠缺規範。雖然憲法論述關切了「基本權第三人
效力」的問題； 而行政法也致力於處理「公權力委託」的
問題。 但這些努力，都還是站在「公私二分法」以及「公
權力與私經濟二分法」的前提上的。對於許多難以界定，甚
至本質上就是混合公私性質於一身的組織或行為，這樣形式
主義而零碎的處理方式，依然遠遠不足。以「委託行使公權
力」為例。一方面，雖然受託行使公權力的私人，仍須受相
關公法約束，但如不是「公權力」，而是（影響力絕不遜於
公權力的）「私經濟」行政， 那就幾乎完全跳脫各種公法
原理之控制。同時，如果擴張解釋「公權力」，又等於是要
系爭的私人組織，「完全」受到行政程序法與各項法規的約
束，「私營化」之「鬆綁」目的遂無法達成。
準此，如何使得所有的公共決定，都能真正具有可負責
性（accountability），而不致遁入私法，規避應有的約制？
同時，又要在實現公法價值（保障人權、民主參與…）之際，
不致減損國家與企業的全球競爭力？這兩個價值的權衡拉
鋸，就成為一個重要課題。
第二，人民實質參與決策之機會漸遭侵蝕
首先，傳統的公法機制頂多確保人民參與「政府」決策
的機會，而不及於「私經濟」或「市場」決策。它假定「政
府」決策乃是「公共」事項；「市場」決定則屬於「私領域」。
然而，在前述的公私混合情況下，市場決定的「公共性」一
點也不亞於政府決定，如何確保前者也有著足夠的公共參與
監督，就成為新的問題。
此外，激烈的全球化競爭，往往使得弱勢群體—少數民
族（原住民與新移民）、女性、非技術勞工等—面臨更加不
利的處境。一方面，各級政府為了防止資本飛逝（capital
flight）， 容易重視資本而忽視對底層弱勢之之保障。另一
方面，市場機制本來就有強化歧視的可能。而全球化促成的
市場化，更使原本在市場制度下就居於弱勢的這些群體，變
的更加無力。
兩者相乘，，弱勢群體在「市場」上的被壓迫與排拒，
往往等同於在被拒絕參與「公共」領域。而欠缺供領域政治
平等（political equality）的政治體制，也就形成了全球劃下
的民主赤字。
第三、垂直分權的混合與重整
就一個非聯邦國家的體制而言，我國憲法對於中央與地
方之分權相當注重。第十章與第十一章詳細地規範中央與地
方的權限分際。1997年修憲時，在「強化國家競爭力」的主
張下精省，並將我國憲法更向單一國方向調整。然而近年
來，中央與地方的權限衝突仍然未能充分解決。尤其首善之
區的台北市，與中央的衝突更是在政黨政治的脈絡下顯現無
疑。
對於中央與地方的分權劃分標準，憲法第一一一條採均
權原則：全國一致性質的事務屬中央，具地方性質則屬地
方。這種區別方式，預設著「中央」、「省」與「縣」各有
其「本質事項」的存在，故可以固定標準劃分。大法官釋字
第五五零號解釋，認為地方有著「自主權核心領域」的事項，
似亦站在此一前提之上。
然而全球化打亂了這個「不同層級有不同本質」的本質
論。全球化使得「地方」、「全國」與「國際-全球」的界線
逐漸模糊。 以往被認為純屬地方的事務，如今早就具備了
全國性甚或跨國的影響力，同時也大幅受到轄區外因素的影
響。全球競爭的單元，早就不是國家vs.國家，私人企業、
NGOs，以及各級地方單位，都加入競逐資源的遊戲之中。
「地方」或「成是」在這場遊戲中的地位，絕不遜於國家！
以台北市這個全球化成是（Global City）為例，它早已超出
「地方政府」的格局，而往往被拿來與上海、香港、新加坡、
東京、芝加哥等城市比較分析。
從「人」的角度來看，每個「公民」（citizen）在交通
與資訊自由流通的時代，也同時具備多重層級之公民身份。
每個人同時都是市民、省民、州民、國民，也同時是全球公
民！ 試問你我自己，是否真的「人親土親」，與「所居住
地」有著「較為密切」的關係？一個居住在台中縣的人，她
或他與日本、美國、中國大陸，或台北市的連結，遠遠比居
住點更緊密。甚至她或他的情感認同與利害關係，都跟遠在
天邊的地點不可區分。
依此，硬說什麼事務是「本質上」「專屬」中央或地方，
已經不切實際。地方政府的設廠標準，可能影響地方、全國
甚至全世界的經濟、環保與勞動條件。
在這樣的理解下，中央與地方的關係是既競爭又合作。
許多事項需要靠著中央與地方的相互合作協商方能達成，程
序上的公平參與與互動，毋寧說遠重於形式上或實質上事項
的劃分。美國知名公法學者Alfred Aman在批評美國最高法
院近年來有關聯邦分權制度的形式主義傾向判決時，就指出
法院堅持「某些事項本質上屬於州權」的見解過於僵固，忽
視了中央與州或地方合作的可能性與彈性，反而有害州民或
地方人民的真正利益。
肆、邁向全球化公法的起步
既然傳統的公法學理面臨上述全球化的挑戰，面對現實
來發展一套全球化公法理論，就是台灣廿一世紀公法學不可
逃避的責任了。我認為面對全球化時代，憲法與行政法的研
究及教學素材，至少要強化以下面向：
一、將國際法納入研究與教學範圍，並探究國內法與國際規
範之互動。
二、研究台灣在全球化政經競爭之中，所處之地位，進而探
索公法如何配合國家整體戰略。
三、著重憲法與行政法「各論」的研究，並重視其他學科之
研究成果。 在全球化解構許多傳統「界線」的時代，
公法學人必須開始摸索新的論述方向。但法律人不宜在
舊體系將垮不垮，一切還不確定之際，急著畫出新的界
線。這個摸索過程需要從各論到總論，並且參酌其他學
科領域的研究成果，一步一步成長。
四、更加強化功能主義的思考模式，而未必堅持傳統釋義學
所篤信的概念、規則與類型化。
五、應開始更加重視「程序」與「參與」，而非僅著重於「實
體」之規範。
六、公法的傳統價值（不是傳統「法律規則」）仍須堅持，
尤其是民主、責任、參與、控制等重要概念。但應著力
於探究「如何」在新時代實現傳統價值。
七、重視實務研究—不只是「司法」實務，也應該包括「行
政」、「立法」乃至「民間」與「國際」實務。
在這樣的背景下，全球化對於公法理論，至少有以下具
體的衝擊，需要吾人重新思考：
第一，公／私界線愈趨模糊
全球化跨國競爭，使得各國紛紛在「強化效率」、「國
家競爭力」的要求下，將原本由政府擔任的職能給市場化
（marketization）或私營化（privatization）了。這些手段包
括狹義的民營化、業務外包、委外經營，或是解除管制等。
我國近年亟亟推動的公營事業民營化、BOT、政府業務委託
民間辦理，甚或行政法人等措施，都體現了這股趨勢。
結果是：公私混合的狀況愈來愈多，由外觀上的私人來
行使原本政府功能，也愈發普遍。此時，傳統憲法與行政法
嚴格區分「公」與「私」的思維就會面臨挑戰。這在沿襲大
陸法系傳統，區分「公法行為」與「私法行為」的我國，問
題將更為嚴重。
以我國而言，憲法原則上僅拘束國家公權力，行政程序
法與其他公法規範也以公權力為對象。 對於私人或私法行
為，則相當欠缺規範。雖然憲法論述關切了「基本權第三人
效力」的問題； 而行政法也致力於處理「公權力委託」的
問題。 但這些努力，都還是站在「公私二分法」以及「公
權力與私經濟二分法」的前提上的。對於許多難以界定，甚
至本質上就是混合公私性質於一身的組織或行為，這樣形式
主義而零碎的處理方式，依然遠遠不足。以「委託行使公權
力」為例。一方面，雖然受託行使公權力的私人，仍須受相
關公法約束，但如不是「公權力」，而是（影響力絕不遜於
公權力的）「私經濟」行政， 那就幾乎完全跳脫各種公法
原理之控制。同時，如果擴張解釋「公權力」，又等於是要
系爭的私人組織，「完全」受到行政程序法與各項法規的約
束，「私營化」之「鬆綁」目的遂無法達成。
準此，如何使得所有的公共決定，都能真正具有可負責
性（accountability），而不致遁入私法，規避應有的約制？
同時，又要在實現公法價值（保障人權、民主參與…）之際，
不致減損國家與企業的全球競爭力？這兩個價值的權衡拉
鋸，就成為一個重要課題。
第二，人民實質參與決策之機會漸遭侵蝕
首先，傳統的公法機制頂多確保人民參與「政府」決策
的機會，而不及於「私經濟」或「市場」決策。它假定「政
府」決策乃是「公共」事項；「市場」決定則屬於「私領域」。
然而，在前述的公私混合情況下，市場決定的「公共性」一
點也不亞於政府決定，如何確保前者也有著足夠的公共參與
監督，就成為新的問題。
此外，激烈的全球化競爭，往往使得弱勢群體—少數民
族（原住民與新移民）、女性、非技術勞工等—面臨更加不
利的處境。一方面，各級政府為了防止資本飛逝（capital
flight）， 容易重視資本而忽視對底層弱勢之之保障。另一
方面，市場機制本來就有強化歧視的可能。而全球化促成的
市場化，更使原本在市場制度下就居於弱勢的這些群體，變
的更加無力。
兩者相乘，，弱勢群體在「市場」上的被壓迫與排拒，
往往等同於在被拒絕參與「公共」領域。而欠缺供領域政治
平等（political equality）的政治體制，也就形成了全球劃下
的民主赤字。
第三、垂直分權的混合與重整
就一個非聯邦國家的體制而言，我國憲法對於中央與地
方之分權相當注重。第十章與第十一章詳細地規範中央與地
方的權限分際。1997年修憲時，在「強化國家競爭力」的主
張下精省，並將我國憲法更向單一國方向調整。然而近年
來，中央與地方的權限衝突仍然未能充分解決。尤其首善之
區的台北市，與中央的衝突更是在政黨政治的脈絡下顯現無
疑。
對於中央與地方的分權劃分標準，憲法第一一一條採均
權原則：全國一致性質的事務屬中央，具地方性質則屬地
方。這種區別方式，預設著「中央」、「省」與「縣」各有
其「本質事項」的存在，故可以固定標準劃分。大法官釋字
第五五零號解釋，認為地方有著「自主權核心領域」的事項，
似亦站在此一前提之上。
然而全球化打亂了這個「不同層級有不同本質」的本質
論。全球化使得「地方」、「全國」與「國際-全球」的界線
逐漸模糊。 以往被認為純屬地方的事務，如今早就具備了
全國性甚或跨國的影響力，同時也大幅受到轄區外因素的影
響。全球競爭的單元，早就不是國家vs.國家，私人企業、
NGOs，以及各級地方單位，都加入競逐資源的遊戲之中。
「地方」或「成是」在這場遊戲中的地位，絕不遜於國家！
以台北市這個全球化成是（Global City）為例，它早已超出
「地方政府」的格局，而往往被拿來與上海、香港、新加坡、
東京、芝加哥等城市比較分析。
從「人」的角度來看，每個「公民」（citizen）在交通
與資訊自由流通的時代，也同時具備多重層級之公民身份。
每個人同時都是市民、省民、州民、國民，也同時是全球公
民！ 試問你我自己，是否真的「人親土親」，與「所居住
地」有著「較為密切」的關係？一個居住在台中縣的人，她
或他與日本、美國、中國大陸，或台北市的連結，遠遠比居
住點更緊密。甚至她或他的情感認同與利害關係，都跟遠在
天邊的地點不可區分。
依此，硬說什麼事務是「本質上」「專屬」中央或地方，
已經不切實際。地方政府的設廠標準，可能影響地方、全國
甚至全世界的經濟、環保與勞動條件。
在這樣的理解下，中央與地方的關係是既競爭又合作。
許多事項需要靠著中央與地方的相互合作協商方能達成，程
序上的公平參與與互動，毋寧說遠重於形式上或實質上事項
的劃分。美國知名公法學者Alfred Aman在批評美國最高法
院近年來有關聯邦分權制度的形式主義傾向判決時，就指出
法院堅持「某些事項本質上屬於州權」的見解過於僵固，忽
視了中央與州或地方合作的可能性與彈性，反而有害州民或
地方人民的真正利益。
肆、邁向全球化公法的起步
既然傳統的公法學理面臨上述全球化的挑戰，面對現實
來發展一套全球化公法理論，就是台灣廿一世紀公法學不可
逃避的責任了。我認為面對全球化時代，憲法與行政法的研
究及教學素材，至少要強化以下面向：
一、將國際法納入研究與教學範圍，並探究國內法與國際規
範之互動。
二、研究台灣在全球化政經競爭之中，所處之地位，進而探
索公法如何配合國家整體戰略。
三、著重憲法與行政法「各論」的研究，並重視其他學科之
研究成果。 在全球化解構許多傳統「界線」的時代，
公法學人必須開始摸索新的論述方向。但法律人不宜在
舊體系將垮不垮，一切還不確定之際，急著畫出新的界
線。這個摸索過程需要從各論到總論，並且參酌其他學
科領域的研究成果，一步一步成長。
四、更加強化功能主義的思考模式，而未必堅持傳統釋義學
所篤信的概念、規則與類型化。
五、應開始更加重視「程序」與「參與」，而非僅著重於「實
體」之規範。
六、公法的傳統價值（不是傳統「法律規則」）仍須堅持，
尤其是民主、責任、參與、控制等重要概念。但應著力
於探究「如何」在新時代實現傳統價值。
七、重視實務研究—不只是「司法」實務，也應該包括「行
政」、「立法」乃至「民間」與「國際」實務。