這是2001.9.2的舊作
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昨天從Johnsen教授處拿到了一份聯邦司法部所作，有關憲法權力分立原則的備忘錄。一瞥之下就感覺頗有價值，讀完這62頁的資料後，更是感觸良多。相比之下，我們的憲法實在太不「實用」；而我們的法務部或法規會，所發揮的功能的實在太少了。

這份memo主要是由司法部提供給聯邦政府各機關的法律意見，指導各機關在面對國會立法（包括審議中的草案）時，如何（根據最高法院的先例）判斷系爭立法是否侵犯行政權。進一步是否應該提出異議或以其他方式因應。這不是一份學術文獻，但是引經據典加注釋，嚴謹程度毫不輸學術論文。它具體分析了最高法院有關權力分立的案例，整理出重要的趨勢，預測判決的可能方向。更重要的，是經過這樣的分析，明確地告訴各政府機關：哪些國會的措施，是很可能侵犯（我們）行政部門而違憲的。於是各機關可以在與國會協商的時候，以各種方式提出異議。甚至面對某些違憲立法，有時可以採取特定措施抵制之。

這當然是站在行政部門的立場說話，捍衛行政的憲法自主空間。但是話不是亂講的，有爭議最後多還是得鬧到法院。你在這兒亂蓋的結果，官司打輸也沒用。所以memo裡面的論證，必須客觀地研究分析各級法院的先例、行政與立法的實務等等。內容中也有引用很多學術文獻，但據參與草擬的Johnsen教授所說，這份memo就跟其他無數的法律意見memo一樣，是內部幕僚人員而不是委外研究的東西。

拋開它的實質論證內容不說，作為一個學憲法的人，作為一個曾經在政府機關工作，看到我們法務或法規部門功能的人，這個memo給我二個刺激：

第一，憲法是真的可以具體而細膩地發展的法，而絕對不是一堆抽象理論加上政治口號。它不只是「立法法」也同樣是「司法法」與「行政法」，各機關都有無數運用憲法的機會。我國大法官近年來雖然斬獲不少，可是普通法院、行政法院，甚至行政機關的憲法意識還是很低，憲法基本上仍然不大「實用」。為什麼？部分原因就在於我們欠缺具體個案的憲法審判，各種原則都會盡量抽象化，而無法如美國般永遠與案例事實緊密結合。

例如，memo中指出權力分立原則要求國會不得「擴權」。但何謂擴權？它馬上可以舉出一大堆案例，說明那就是國會擴權被法院判定違憲的證明，並且指出最高法院對這個原則堅持的「強度」。不像我們學憲法，背誦了一堆「原則」。但是請問個案怎麼用？教科書往往只能丟一句：「由法官於個案中權衡」，就真正作實務的人來看，說了等於沒說。無法如這份memo一般，具體指陳各種擴權的類型。同時就尚未判決過的問題，由於先例的「事實」很清楚，我們也比較容易分析預測它會不會違憲。

第二，我們的法務部以及法規會，正應該努力做這種事情，而不是淪為刀筆匠，永遠只在搞細節。這份memo等於是具體建議各部會怎樣去跟國會議員打仗！Johnsen教授也跟我提及他們司法部官員，怎樣在各個法案於國會草擬、審議階段，就抓著憲法原則與總統可能的杯葛方向，去與國會bargain辯論。他們參與的法案五花八門，因為從環保、證券、能源、金融......無一領域的法律不涉及憲法問題。

相比之下，我們的法務部，只有在刑事訴訟法、行政程序法之類的法案，比較有可能主動去立院協商。至於在行政院內部，除了這類典型的「法律人」法案之外，其他法案開會時，這個理應作為行政部門法律總顧問的機關總是只能在一些細節上發言，對於法案的結構與施行影響，從來說不上話。所做的法律意見，多半也只是解釋函而已。真正碰上大事（如當時立院改選，蕭萬長作為第一個不由立法院同意的行政院院長，需否依照釋字第三八七號之要求內閣總辭？又如當時九二一震災，總統發布緊急命令後，行政院又發布的「執行要點」需不需要送立法院？），只好趕快去問學者，學者們又往往七嘴八舌，各抒己見。於是就弄成「數案併陳」的可笑局面。既沒有積極開創性，又沒有發表法律意見的權威與責任，這種欠缺戰鬥力的法務部，難怪在各部會中永遠地位不高。（當然，這跟我們的法律文化就是如此消極，或許有關吧）至於法規會，就更是紹興師爺，更沒能發揮什麼作用了。

在美國，憲法、法律都是實用的、實戰的，運用憲法與法律的各個部門也都是戰鬥部門。搞憲法才有趣，才不會讓人覺得遠在天邊。在這樣的環境下，學法律的人，法務的部門，才會有尊嚴，有地位嘛！