本文發表於2008.5.25的媒體公民會議，其會議摘要如下：
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從法規命令制訂的角度看通訊傳播管理法

周宇修

一、 前言
目前由國家通訊傳播委員會（下稱NCC）所提出的通訊傳播管理法草案中，除了許多對於不同傳播媒介的管制方式外，尚有相當多授權NCC自訂的辦法 （註一）。此些辦法依照我國行政程序法第150條稱之為「法規命令」，屬於行政命令之一種，而得由NCC自行制定（註二）。雖然法規命令並非不等於不受審查，但無論是立法機關或是司法機關，原則上都相當尊重。因此如何控制這些辦法，則成為當務之急。本文考慮獨立機關之獨立、專業性，故需有一定空間自行為之，但應補強行政民主化之不足，故引進美國制定命令時之聽證程序作為解決方法。

二、 獨立機關—三位一體，所以？
獨立機關之概念，一般認為是從美國發展出來的制度，學者歸納美國聯邦層級之獨立管制委員會的名稱與數目，指出獨立管制委員會係一專業性、合議制，集行政、立法與司法三種權限於一身的行政機關；其組織不會由某一政黨所獨控；藉由委員的政黨屬性的要求、任期的特殊設計、總統免職權的限制與委員的身分保障等設計，委員會得以「獨立」於總統的監督之外（註三）。
但準立法權及準司法權不是獨立機關所獨有。一般行政機關在行政事務漸趨繁雜下，立法機關也多以授權行政機關訂定行政命令來加以應付，所以只要是講求高度屬人性、專業性、技術性或委員制的機關所為之判斷及決定，應兼含有一定的準立法性與準司法性質，而NCC專業性、科技性及預估性政策，更需要立法機關加以尊重、支持。
然觀察國家通訊傳播委員會組織法第九條「委員會議審議第三條或第八條涉及民眾權益重大事項之行政命令、行政計畫或行政處分，應適用行政程序法第一章第十節聽證程序之規定，召開聽證會。」使適用聽證會之情形大幅增加，但究竟何時為「涉及民眾權益重大」，則可能會有爭議。本文認為，應令NCC於制定行政命令或擬定行政計畫時，皆應行聽證程序，方能增強其具有準立法權之正當性。

三、 行政命令制訂之現況
目前規範法規命令制定方式之法律為行政程序法第152條以下與行政程序法第一章第十節的聽證部份，可分為人民提案制訂法規命令以及行政機關的自行制訂。至於程序，原則上為第154條採取美國法的「預告與評論」（notice-and-comment）程序，也就是說，行政機關應先公告該法規命令的草案於政府公報或新聞紙，人民得就該草案提出意見評論之；而例外情形行政機關認為有必要，得再依照第155條、第一章第十節舉行聽證，令社會人士得直接對行政機關表達意見（註四）。
但該規定方式，本文認為至少有三大缺失：首先是第154條雖規定人民得對其發表意見，但行政機關並沒有回應的義務，換言之，人民對法規命令的影響相當有限；第二，即便違反第154條之規定未為公告，實務及學說多數皆認為該命令仍有效，使行政機關對此程序不甚重視；最後，關於聽證部分，由於法律授權行政機關得自行決定是否需聽證，導致實務上幾乎無適用該條之情形。

註一：例如草案中的第4條、第5條、第11條、第13條、第16條、第17條、第18條、第21條、第22條、第47條、第60條、第61條、第62條、第63條、第64條、第67條、第68條、第84條、第88條、第91條、第92條、第96條、第97條、第99條、第101條、第102條、第120條、第121條、第122條、第124條、第128條、第129條、第131條、第132條、第135條、第137條、第139條、第140條、第141條、第142條、第143條、第144條、第151條、第152條、第153條、第154條、第158條、第159條、第166條、第169條、第182條等。
註二：另一種行政程序法中的行政命令為行政規則（該法第159條），由於非本草案之範圍，本文不予討論。
註三：林子儀，美國總統的行政首長權與獨立行政管制委員會，收錄於氏著，權力分立與憲政發展，月旦出版社，1993年4月，頁127。
註四：葉俊榮，行政命令，收錄於翁岳生主編，行政法2006（上），2006年，頁444-445。

四、 美國法的比較與借鏡
事實上，行政程序法有關於聽證之部份，本來就是從美國移植而來，但其實只移植了半套，本文認為有必要詳加介紹，說明如下。
美國對於行政命令制訂的程序，是藉由公眾的參與，補足行政權民主代表性不足的問題，而實踐所謂的「參與民主」（註五）。因此，其對於行政命令之訂定，有相當詳細的程序。一般而言，該程序可分為兩種：正式程序與非正式程序。前者有進行聽證之必要，後者則至少要做到所謂的「預告與評論」（註六）。若完整引進美國制度的話，應可解決上述之問題，理由如下：
1. 正式與非正式程序之區分，原則上以法律定之，因此是否需要聽證，較無太大的爭議，且依本文見解，因獨立機關之特性，強制的聽證有其必要，故適當之法就是修正NCC組織法第9條。
2. 依照美國聯邦行政程序法第553條(c)項之規定，民眾於預告與評論程序提出意見後，機關應針對系爭命令之之基礎與目的，做成簡要之一般性說明，並成為確定命令內容之一部分，是為所謂的「斟酌義務」。法院則會實質的審查行政機關是否有做確實的回應，使該制度能夠落實（註七）。而聽證程序則不止斟酌，而是要求「應依聽證記錄」做成決定（註八）。
此外，在考量正當法律程序之貫徹下，若未經預告及評論或是未經聽證程序而做成法規命令，則該命令應屬無效，方能令行政機關有誘因進行上開程序（註九）。

五、 結語
綜上所述，若有幸成功的通過了民間版的通訊傳播管理法，接下來必須應付的，則是這些法規命令的制訂。而這些法規命令的影響力比起母法有過之而無不及。故本文在此提出對於法規命令控制的可能性，作為未雨綢繆的規劃。


註五：廖元豪，行政程序命令制訂之研究，華岡法粹第27期，頁309。
註六：葉俊榮，前註書，頁446。
註七：廖元豪，前註文，頁319-320。
註八：同上註，頁322。
註九：正當法律程序條款（Due Process Clause）規定於美國憲法增修條文第14條。我國憲法雖未明文保障正當程序，但多號大法官解釋業已指出國家行為受正當法律程序拘束，如釋字第384、392、488、491號解釋。亦有學者認為，正當法律程序應為我國憲法上基本權之一種，參見李震山，程序基本權，月旦法學教室第19期，2004年5月，頁32-36。