2003-05-29 19:57:26魷魚絲
析論近二年來最高法院有關不實廣告消費訴訟之問題
近二年來最高法院所受理有關不實廣告之案件，多半與不動產交易有關。此等消費訴訟問題癥結，主要與消保法第二十二條適用有關（即「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」）。換言之，消保法第二十二條就廣告效力究作何定位，乃攸關廣告內容是否涵蓋在契約責任之內，而此又與消費者之權利是否能獲得充分有效救濟息息相關。最高法院近二年來有關不實廣告消費訴訟的判決，在廣告效力的判定上，乃頗為分歧。茲分述如下：
一 消保法施行前實務上有關廣告效力之認定
實務上在消保法公布前，依法律不溯及既往原則，尚不得援用消保法之規定。依民法規定，商品推銷之廣告，其意思表示並未具體表示契約之內容，而係吸引消費者前往為要約之意思表示，故屬「要約之引誘」，除非契約當事人將廣告內容列為契約之一部，否則將不受廣告之拘束。至於廣告內容如何始成為契約之一部，實務上的看法不一：
1.有認為廣告內容是否成為契約之一部，仍應以契約內容「客觀記載者」為準，不能僅以其主觀合意為斷。最高法院九十年度台上字第四四三號判決即是。
2.有認為除非契約當事人有特別重視該廣告並因而簽約之情形，或是當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則廣告尚不能成為契約之一部分，買賣契約仍應以該契約內容所載者為準。最高法院九十年度台上字第五五五號、九十年度台上字第一四０四號、九十一年度台上字第一八二九號判決即是。
3.有認為廣告雖非契約成立生效之要素，惟如將廣告作為契約之附件，則可成為契約之一部而具契約效力。最高法院九十一年度台上字第二三五二號判決即是。
4.有認為買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，倘買賣契約書對於必要之點並無約定，必另以廣告內容補充，該廣告內容應為買賣契約之一部分內容，否則買賣契約標的物即屬未約定亦非可得而定，買賣契約即尚未成立。因此，倘廣告內容之重要性屬契約上必要之點，即可能成為契約之一部。最高法院九十年度台上字第三五六號判決即是。
5.有認為廣告內容是否成為契約之一部，如屬預售屋買賣性質，消費者只能憑藉廣告內容決定是否訂立契約，依民法第一四八條誠信原則之規定，企業經營者自應本諸消保法第二十二條相同之法理經營，是以買賣契約如有排除廣告拘束之約定，即為無效。最高法院九十一年度台上字第五二四號判決即是。
二 消保法施行後實務上有關廣告效力之認定
實務上在消保法公布後，有關廣告效力之認定，即本諸消保法第二十二條規定，認為企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。惟所謂「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」亦屬一不確定法律概念，解釋空間甚大，在司法實務審判獨立的制度性保障下，有關消保法第二十二條就廣告效力之詮釋，不僅各級法院認定有異，最高法院各法官之認定亦有分歧。惟實務上比較大的共識，即是均未於判決文中明白揭示廣告即屬「要約」。茲分述如下：
1.在契約責任方面，有認為廣告內容屬契約之一部，亦即契約成立後，如發現給付與廣告內容有異時，而該瑕疵係因可歸責於出賣人之事由所致者，此時出賣人即應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。換言之，消費者如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，即可依民法第三六０條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三六四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；消費者如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，即得類推適用民法第二二六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二六四條之適用。最高法院九十一年度台上字第六六六號、九十一年度台上字第一八一二號判決即是。此外，亦有認為廣告內容不必然構契約之一部，此又有以下幾種看法：
(1)廣告係「要約之引誘」，惟如當事人就該廣告內容達成合意並簽下契約，斯時該廣告內容即屬契約之一部。最高法院九十一年度台上字第二五八三號判決即是。
(2)倘消費者明知廣告不實，又無將廣告內容納入契約之記載，該廣告內容自不成為契約之一部。最高法院九十年度台上字第九一五號判決即是。
(3)廣告內容是否為契約之一部，仍需由法院根據相關證據予以認定是否當事人將之有納入契約之合意。最高法院九十一年度台上字第二０二五號判決即是。
(4)雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。最高法院九十年度台上字第一五八五號、九十一年度台上字第一三八七號判決即是。
(5)消保法第二十二條規定仍需以當事人有將廣告內容納入契約的合意方有適用餘地，倘消費者可明確知悉廣告內容並非買賣之標的，且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買賣契約內容，且兩造在訂立買賣契約時，消費者復對契約內容一一審認無訛，於簽約時既未表明上開廣告內容即為契約內容，亦未對該契約內容為保留、加註或質疑，自難認為廣告內容乃契約內容之一部。最高法院九十一年度台上字第八九三號判決即是。
2.在特約排除廣告效力認定上，一般均認為買賣契約書倘約定廣告僅作為「參考之用」，因與消保法第二十二條相悖，應屬「無效」。最高法院九十年度台上字第四七五號、九十年度台上字第一五八五號判決即是。
3.在侵權責任方面，一般係援引消保法第五十一條、第二十三條第一項以及公平法第二十一條第一項、第三十二條。最高法院九十一年度台上字第四七五號判決即是。
4.在撤銷意思表示方面，倘企業經營者以不實廣告對消費者施以詐術，使之就交易上認為重要性之房屋性質發生錯誤，進而為買受之意思表示，消費者自可在除斥其間內，撤銷買賣之意思表示，法律行為經撤銷者，視為自始無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第九十二條、第九十三條、第一一四條、第一一三條）。意思表示既經撤銷，即無解除契約之問題。最高法院九十年度台上字第四七五號、九十一年度台上字第二六四號、九十一年度台上字第四七五號、九十一年度台上字第二三三二號、九十一年度台上字第二五八三號判決即是。
三 現行實務問題探討
由此可見實務上最大的問題，主要即在對廣告效力的詮釋上頗為分歧。在消保法公布前，依法律不溯及既往原則，尚不得援用消保法之規定。依民法規定，乃將廣告定位為「要約之引誘」，除非契約當事人將廣告內容列為契約之一部，否則將不受廣告之拘束。至於廣告內容如何始成為契約之一部，實務上的看法不一：有的是從客觀上廣告內容是否記載在契約上或附件上作認定﹔有的是從主觀上廣告內容是否是構成當事人簽約誘因來認定﹔有的則是以廣告內容是不是契約上的必要之點、重要事項作認定﹔有的則區分到底是成屋或預售屋而異其處理方式，如果是預售屋情形，消費者只能憑藉廣告內容決定是否訂立契約，依民法第一四八條誠信原則之規定，買賣契約如有排除廣告拘束之約定，即為無效。在消保法公布後，有認為廣告內容屬契約之一部，有認為廣告內容不必然構契約之一部，而後者又有以下幾種看法：有從主觀是否納入合意作認定﹔有從客觀是否記載在契約上作認定﹔有兼從主客觀作認定。
基此，實務上有關廣告效力之認定，在消保法公布前與公布後似無多大差異。最主要的差異只有在特約排除廣告效力的判定上，在消保法公布前是以民法第一四八條「誠信原則」的規定認定無效，在消保法公布後則是以消保法第二十二條「禁止規定」認定無效。惟這樣的差異，倘消保法公布前各級法院法官就特約排除廣告效力能有適用民法第一四八條「誠信原則」以為無效判定之高度共識，是可以克服的。果各級法院法官均能如此踐行，則增訂消保法第二十二條「禁止規定」以為無效之判定即屬多餘。如此消保法及公平法有關民事責任之規範，契約責任部分即還原至民法規定，僅於侵權責任部分因對企業經營者採行無過失責任而優越於民法，故其對消費者的保護功能，似僅存特殊侵權責任的損害賠償請求權。
至於廣告內容如何始能成為契約之一部，實務見解亦頗為分歧。本文認為，實應從調和消費者與企業經營者基本權衝突的觀點出發。申言之，在不符合法治國原則的前提下行使基本權，當然不受保障。但在符合法治國原則的前提下，亦即在法官心證對消保法第二十二條的詮釋上，究應作何詮釋方能兼顧雙方利益，實應以「客觀為主，主觀為輔」作為認定廣告是否屬於契約之一部的判準。換言之，原則上實應以客觀上是否於契約或附件上記載為準，例外情形僅於廣告內容屬契約上重要事項、必要之點，或是企業經營者符合詐欺要件使消費者陷於錯誤，並輔以「處理公平交易法第二十一條案件原則」第三章的相關規定，來推定主觀上是否有將廣告內容納入契約的合意。
此外，在法制補強方面，實應透過規範將各種應記載或不應記載的交易資訊予以公開透明化（例如行政院公平會就不動產交易應記載及不應記載事項，即於「不動產銷售行為─對房屋廣告之規範」中加以明確規定）。亦即舉凡交易上重要事項以及契約上必要之點，均需透過規範強制企業經營者踐行，如此不僅可使企業經營者因規範的具體明確而有行為準據可資依循，亦可使消費者在層層法律保護下作出符合其自由意志的消費選擇，抑且透過此等規範上的事前控管，將可舒緩訟源。如此方能使企業經營者的基本權與消費者的基本權取得一個平衡。
陳怡如/中國文化大學中山學術研究所博士生
一 消保法施行前實務上有關廣告效力之認定
實務上在消保法公布前，依法律不溯及既往原則，尚不得援用消保法之規定。依民法規定，商品推銷之廣告，其意思表示並未具體表示契約之內容，而係吸引消費者前往為要約之意思表示，故屬「要約之引誘」，除非契約當事人將廣告內容列為契約之一部，否則將不受廣告之拘束。至於廣告內容如何始成為契約之一部，實務上的看法不一：
1.有認為廣告內容是否成為契約之一部，仍應以契約內容「客觀記載者」為準，不能僅以其主觀合意為斷。最高法院九十年度台上字第四四三號判決即是。
2.有認為除非契約當事人有特別重視該廣告並因而簽約之情形，或是當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則廣告尚不能成為契約之一部分，買賣契約仍應以該契約內容所載者為準。最高法院九十年度台上字第五五五號、九十年度台上字第一四０四號、九十一年度台上字第一八二九號判決即是。
3.有認為廣告雖非契約成立生效之要素，惟如將廣告作為契約之附件，則可成為契約之一部而具契約效力。最高法院九十一年度台上字第二三五二號判決即是。
4.有認為買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，倘買賣契約書對於必要之點並無約定，必另以廣告內容補充，該廣告內容應為買賣契約之一部分內容，否則買賣契約標的物即屬未約定亦非可得而定，買賣契約即尚未成立。因此，倘廣告內容之重要性屬契約上必要之點，即可能成為契約之一部。最高法院九十年度台上字第三五六號判決即是。
5.有認為廣告內容是否成為契約之一部，如屬預售屋買賣性質，消費者只能憑藉廣告內容決定是否訂立契約，依民法第一四八條誠信原則之規定，企業經營者自應本諸消保法第二十二條相同之法理經營，是以買賣契約如有排除廣告拘束之約定，即為無效。最高法院九十一年度台上字第五二四號判決即是。
二 消保法施行後實務上有關廣告效力之認定
實務上在消保法公布後，有關廣告效力之認定，即本諸消保法第二十二條規定，認為企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。惟所謂「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」亦屬一不確定法律概念，解釋空間甚大，在司法實務審判獨立的制度性保障下，有關消保法第二十二條就廣告效力之詮釋，不僅各級法院認定有異，最高法院各法官之認定亦有分歧。惟實務上比較大的共識，即是均未於判決文中明白揭示廣告即屬「要約」。茲分述如下：
1.在契約責任方面，有認為廣告內容屬契約之一部，亦即契約成立後，如發現給付與廣告內容有異時，而該瑕疵係因可歸責於出賣人之事由所致者，此時出賣人即應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。換言之，消費者如主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，即可依民法第三六０條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第三六四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權；消費者如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，即得類推適用民法第二二六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二六四條之適用。最高法院九十一年度台上字第六六六號、九十一年度台上字第一八一二號判決即是。此外，亦有認為廣告內容不必然構契約之一部，此又有以下幾種看法：
(1)廣告係「要約之引誘」，惟如當事人就該廣告內容達成合意並簽下契約，斯時該廣告內容即屬契約之一部。最高法院九十一年度台上字第二五八三號判決即是。
(2)倘消費者明知廣告不實，又無將廣告內容納入契約之記載，該廣告內容自不成為契約之一部。最高法院九十年度台上字第九一五號判決即是。
(3)廣告內容是否為契約之一部，仍需由法院根據相關證據予以認定是否當事人將之有納入契約之合意。最高法院九十一年度台上字第二０二五號判決即是。
(4)雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。最高法院九十年度台上字第一五八五號、九十一年度台上字第一三八七號判決即是。
(5)消保法第二十二條規定仍需以當事人有將廣告內容納入契約的合意方有適用餘地，倘消費者可明確知悉廣告內容並非買賣之標的，且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買賣契約內容，且兩造在訂立買賣契約時，消費者復對契約內容一一審認無訛，於簽約時既未表明上開廣告內容即為契約內容，亦未對該契約內容為保留、加註或質疑，自難認為廣告內容乃契約內容之一部。最高法院九十一年度台上字第八九三號判決即是。
2.在特約排除廣告效力認定上，一般均認為買賣契約書倘約定廣告僅作為「參考之用」，因與消保法第二十二條相悖，應屬「無效」。最高法院九十年度台上字第四七五號、九十年度台上字第一五八五號判決即是。
3.在侵權責任方面，一般係援引消保法第五十一條、第二十三條第一項以及公平法第二十一條第一項、第三十二條。最高法院九十一年度台上字第四七五號判決即是。
4.在撤銷意思表示方面，倘企業經營者以不實廣告對消費者施以詐術，使之就交易上認為重要性之房屋性質發生錯誤，進而為買受之意思表示，消費者自可在除斥其間內，撤銷買賣之意思表示，法律行為經撤銷者，視為自始無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第九十二條、第九十三條、第一一四條、第一一三條）。意思表示既經撤銷，即無解除契約之問題。最高法院九十年度台上字第四七五號、九十一年度台上字第二六四號、九十一年度台上字第四七五號、九十一年度台上字第二三三二號、九十一年度台上字第二五八三號判決即是。
三 現行實務問題探討
由此可見實務上最大的問題，主要即在對廣告效力的詮釋上頗為分歧。在消保法公布前，依法律不溯及既往原則，尚不得援用消保法之規定。依民法規定，乃將廣告定位為「要約之引誘」，除非契約當事人將廣告內容列為契約之一部，否則將不受廣告之拘束。至於廣告內容如何始成為契約之一部，實務上的看法不一：有的是從客觀上廣告內容是否記載在契約上或附件上作認定﹔有的是從主觀上廣告內容是否是構成當事人簽約誘因來認定﹔有的則是以廣告內容是不是契約上的必要之點、重要事項作認定﹔有的則區分到底是成屋或預售屋而異其處理方式，如果是預售屋情形，消費者只能憑藉廣告內容決定是否訂立契約，依民法第一四八條誠信原則之規定，買賣契約如有排除廣告拘束之約定，即為無效。在消保法公布後，有認為廣告內容屬契約之一部，有認為廣告內容不必然構契約之一部，而後者又有以下幾種看法：有從主觀是否納入合意作認定﹔有從客觀是否記載在契約上作認定﹔有兼從主客觀作認定。
基此，實務上有關廣告效力之認定，在消保法公布前與公布後似無多大差異。最主要的差異只有在特約排除廣告效力的判定上，在消保法公布前是以民法第一四八條「誠信原則」的規定認定無效，在消保法公布後則是以消保法第二十二條「禁止規定」認定無效。惟這樣的差異，倘消保法公布前各級法院法官就特約排除廣告效力能有適用民法第一四八條「誠信原則」以為無效判定之高度共識，是可以克服的。果各級法院法官均能如此踐行，則增訂消保法第二十二條「禁止規定」以為無效之判定即屬多餘。如此消保法及公平法有關民事責任之規範，契約責任部分即還原至民法規定，僅於侵權責任部分因對企業經營者採行無過失責任而優越於民法，故其對消費者的保護功能，似僅存特殊侵權責任的損害賠償請求權。
至於廣告內容如何始能成為契約之一部，實務見解亦頗為分歧。本文認為，實應從調和消費者與企業經營者基本權衝突的觀點出發。申言之，在不符合法治國原則的前提下行使基本權，當然不受保障。但在符合法治國原則的前提下，亦即在法官心證對消保法第二十二條的詮釋上，究應作何詮釋方能兼顧雙方利益，實應以「客觀為主，主觀為輔」作為認定廣告是否屬於契約之一部的判準。換言之，原則上實應以客觀上是否於契約或附件上記載為準，例外情形僅於廣告內容屬契約上重要事項、必要之點，或是企業經營者符合詐欺要件使消費者陷於錯誤，並輔以「處理公平交易法第二十一條案件原則」第三章的相關規定，來推定主觀上是否有將廣告內容納入契約的合意。
此外，在法制補強方面，實應透過規範將各種應記載或不應記載的交易資訊予以公開透明化（例如行政院公平會就不動產交易應記載及不應記載事項，即於「不動產銷售行為─對房屋廣告之規範」中加以明確規定）。亦即舉凡交易上重要事項以及契約上必要之點，均需透過規範強制企業經營者踐行，如此不僅可使企業經營者因規範的具體明確而有行為準據可資依循，亦可使消費者在層層法律保護下作出符合其自由意志的消費選擇，抑且透過此等規範上的事前控管，將可舒緩訟源。如此方能使企業經營者的基本權與消費者的基本權取得一個平衡。
陳怡如/中國文化大學中山學術研究所博士生