文／陳怡如（交通大學、新竹教育大學、逢甲大學、勤益科技大學兼任助理教授）

小興因具中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，其與小芳同為位於桃園某啟智教養院之院生，小芳有中度智能障礙合併精神障礙，故為重度多重障礙之人，小興利用小芳有前述心智缺陷而不知抗拒之情形，竟萌生乘機性交之犯意，於某日在教養院曬衣場，先以手撫摸小芳身體，再對小芳為性交行為得逞；嗣因小芳媽媽詢問有無受人欺負時，供出上情而查悉此事（類似案例參見臺灣桃園地方法院一ＯＯ年度侵訴字第六六號刑事判決）。小興係觸犯何罪？

刑法第二百二十五條規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑（第一項）。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑（第二項）。第一項之未遂犯罰之（第三項）。」小興所為係此條第一項之趁機性交罪。小興在乘機性交前，以手撫摸小芳身體之猥褻行為，應係乘機性交之前階段行為，此部分乘機猥褻行為應為乘機性交之行為所吸收，不另論罪。

刑法第十九條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（第一項）。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑（第二項）。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之（第三項）。」小興屬此條第二項之情形。

又依刑法第六十六條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」第五十七條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」因此，本案法官自可據此量處有期徒刑二年（參見前述判決）。

刑法第七十四條第一項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（第一款）。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（第二款）。」小興屬此條此項第一款之情形。因此，本案法官據此宣告緩刑五年，自屬合法（參見前述判決）。

刑法第九十三條規定：「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第九十一條之一所列之罪者。二、執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者（第一項）。假釋出獄者，在假釋中付保護管束（第二項）。」第九十一條之一規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者（第一項）。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要（第二項）。」本案屬刑法第九十三條第一項第一款之情形，應於緩刑期間付保護管束。因此，本案法官諭知於緩刑期間付保護管束，自屬合法（參見前述判決）。

倘若小興與小芳均屬智識健全之已婚成年人，且國中時為同班同學，某日國中同學會時，小芳因喝醉酒，小興便自告奮勇開車送她回家，當晚剛好小芳的老公因在外地出差未回家，小興便趁機對小芳為性交行為，其係觸犯何罪？

刑法第二百二十五條第一項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」第三項規定：「第一項之未遂犯罰之。」小興係觸犯趁機性交罪，倘若著手進行時被小芳發現加以阻止，則為同條第三項趁機性交罪之未遂犯。

趁機性交罪與強制性交罪之差異，在於手段之不同，換言之，前者必須「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」，後者則須「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交」。因此，倘若小興故意將小芳灌醉而性交，應係觸犯強制性交罪，但是，倘若小芳是自己喝醉小興再利用該情境犯案，則係觸犯趁機性交罪。

倘若小興假裝回家，後來又偷偷進入屋內未開燈，假裝是小芳的老公，使小芳誤信並與之性交，則又觸犯何罪？

刑法第二百二十九條規定：「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑（第一項）。前項之未遂犯罰之（第二項）。」小興係觸犯詐術性交罪，倘若著手進行時被小芳發現加以阻止，則為詐術性交罪之未遂犯。惟值得注意者，乃此罪僅針對以詐術使男女誤信為自己「配偶」，倘若係以詐術使男女誤信為自己「男女朋友」，則因構成要件不該當而不構成此罪。