文／陳怡如（交通大學、新竹教育大學、逢甲大學、勤益科技大學兼任助理教授）

小李晚上在夜市賣雞排，某日遇到一位女顧客的刁難，於是便罵女顧客「奧客」，女顧客則回罵「asshole」（屁眼、渾蛋之意），民事部分，雙方互相求償一百萬，最後法院判女顧客要賠小李八千元，小李要賠女顧客六千元（類似案例可參見二Ｏ一Ｏ年九月四日自由時報）。其法源依據可觀諸民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」同法第一百九十五條第一項規定：「民法不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」同法第一百九十七條第一項規定：「民法因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」

刑事部分，兩人原本互控公然侮辱，但女顧客擔心在警局被留置太久而撤告，打算事後再告，但依法，告訴撤回後不得再提告，小李已獲公訴不受理，但女顧客則因公然侮辱罪被判拘役五天，可易科罰金五千元確定（類似案例可參見二Ｏ一Ｏ年九月四日自由時報）。其法源依據可觀諸刑法第三百零九條第一項規定：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」刑事訴訟法第二百三十八條第二項規定：「撤回告訴之人，不得再行告訴。」

倘若小李白天還有開一間清粥小菜店，某日收到一封顧客寄給他的信，反應他店內菜價太貴，並附上一篇在某大學BBS站的文章佐證，小李便循線在網路上找到那篇文章，作者是某大學碩士生，文內不斷批評他店內菜價太貴，並以「棍」字發語，實為台語「幹」之意，並獲得來自不同IP的廣大網友肯定與回應，於是憤而向該名碩士生提告（類似案例可參見二ＯＯ九年二月二十三日自由時報）。該名碩士生是否有罪？

刑法第三百十條第一項規定：「意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」此為普通誹謗罪。同條第二項規定：「散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」此為加重誹謗罪。同條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」對此大法官解釋指出，刑法第三百十條第三項前段規定，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（參見釋字第五Ｏ九號解釋）。

刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述。」此四款必須以善意發表言論作前提，倘若並非出於善意，即便所發表之言論符合此四款情形之一，仍須以誹謗罪處罰。

前大法官吳庚曾指出，陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題。據此，刑法第三百十一條各款事由，既以善意發表言論為前提，乃指行為人言論涉及事實之部分，有本件解釋上開意旨之適用（參見釋字第五Ｏ九號解釋吳庚大法官協同意見書）。

另外，實務見解指出，刑法第三百十條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘若僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇（參見最高法院八十六年台上字第六九二Ｏ號判決要旨）。本案該名碩士生所發表之文章，係可受公評之事，其於指摘具體事實的過程中，客觀陳述事實（例如菜價多少）與主觀發表意見（例如以「棍」字發語）夾雜，誹謗罪即係針對客觀陳述事實「明知不實，仍惡意中傷」（例如虛構捏造過高的菜價）予以處罰，且根據無罪推定原則，有關「不實」及「惡意」，仍應由檢察官或自訴人舉證，但被告亦可對於自己的「善意」加以舉證（例如並非虛構捏造過高菜價，而是親身去吃過，且一般人普遍都有類似看法）。至於主觀發表意見中，如有抽象的公然為謾罵或嘲弄，雖非誹謗罪所針對的處罰對象，但仍可以公然侮辱罪予以處罰。

因此，倘若該名碩士生係親身去吃過，對菜價並未虛構，且來自不同IP的網友都有類似看法，則其文章內容所為之評論，並不會構成加重誹謗罪，至於以「棍」字發語，在加重誹謗罪中只會視為言論自由予以包容，但如有符合公然侮辱罪之構成要件，仍可以公然侮辱罪提出告訴，惟應注意六個月的告訴時效。

倘若小李誤以為小趙搶走自己的女友，於是深夜打開電腦上線後，便到小趙臉書的留言板，一人分飾七十四角，於二小時內留下五十七條侮辱小趙的留言，五十七條留言都以不同的語氣，還互相贊同唱和，營造不同人留言的假象，小趙憤而報警處理，由於留言IP位址都是從小李的電腦發出，警方遂循線到小李家將小李逮捕歸案（類似案例可參見二Ｏ一Ｏ年二月八日自由時報）。小李有罪嗎？

小李一個行為同時觸犯公然侮辱罪與加重誹謗罪，為想像競合犯，應從一重之加重誹謗罪處斷。雖然五十七條留言內容多半為抽象的公然為謾罵或嘲弄（留言有侮辱字眼），但整體觀知仍可窺出其在指摘一件具體事實（搶走女友），而且選擇留言版留言即有散布於眾的意圖。由於小趙並無搶走小李女友，小李不加查證即留下大量的不實言論，指摘傳述足以毀損小趙名譽之具體事實，自可同時針對公然侮辱罪與加重誹謗罪提出告訴，較為保險。