圖／陳怡芬 Portia Yi-Fen Chen 攝影

文／陳怡如 Eunice Yi-Ju Chen 撰寫

　　特偵組於二ＯＯ七年成立後，即接手查黑中心所偵辦的一些重大案件，其中最受人矚目的，莫過於首長特別費案的偵辦，除了前司法院長翁岳生以及前行政院長謝長廷、蘇貞昌獲不起訴處分外，其他諸如副總統呂秀蓮、前行政院長游錫堃、國安會秘書長陳唐山，則依偽造文書及貪污等罪嫌起訴。前台北市長馬英九雖依貪污、背信等罪嫌提起公訴，但一、二審均獲判無罪。惟因判決尚未確定，故未來不論是在法律層面、政治層面、道德層面等，均將衝擊其參與二ＯＯ八年總統大選的選情。
　　根據總統副總統選舉罷免法第二十六條有關候選人消極資格的規定：「有下列情事之一者，不得登記為總統、副總統候選人：一、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經判刑確定者。二、曾犯貪污罪，經判刑確定者。三、曾犯第八十四條第一項、第二項、第八十五條第一項第一款及其未遂犯、第八十六條第一項、第八十七條第一項第一款、第八十八條第一項、第八十九條第一項、公職人員選舉罷免法第八十九條第一項、第二項、第九十條第一項第一款及其未遂犯、第九十條之一第一項、第九十一條第一項第一款、第九十一條之一第一項、刑法第一百四十二條或第一百四十四條之罪，經判刑確定者。四、曾犯組織犯罪防制條例之罪，經判刑確定者。五、犯前四款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行、執行未畢或於緩刑期間者。六、受死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之判決尚未確定者。七、受宣告強制工作之保安處分或流氓感訓處分之裁判確定，尚未執行、執行未畢或執行完畢未滿十年者。八、受其他保安處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢者。九、受破產宣告確定，尚未復權者。十、依法停止任用或受休職處分，尚未期滿者。十一、褫奪公權，尚未復權者。十二、受禁治產宣告，尚未撤銷者。」在此模擬以下幾種無法參選的可能狀況：
　　第一，倘若符合「曾犯貪污罪，經判刑確定者」，亦即如果馬英九被宣判貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物有罪確定，不論被判幾年，今後將不能參選總統副總統選舉。但如果繼續上訴而未確定，則仍可參選。如果第三審有罪判決確定係在其參選之前，不論被判幾年，今後將不能參選總統副總統選舉。如果第三審審判過程持續到其當選後任期之內，則有刑事豁免權的保護傘，惟根據釋字第六二七號可知，總統的刑事豁免權僅為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。換言之，憲法第五十二條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。但對總統身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施，或對犯罪現場之即時勘察，不在此限。基此，必待其卸除總統職務才能繼續予以刑事上的訴究。
　　第二，倘若符合「犯前四款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行、執行未畢或於緩刑期間者」，亦即如果馬英九被宣判刑法第一三四條、第三四二條之公務員利用職務上之機會背信罪有罪確定而未執行，不論被判幾年，乃不能參選總統副總統選舉。但如果未確定，則仍可參選。至於審判過程持續到其當選後任期之內，則有刑事豁免權的保護傘，必待其卸除總統職務才能繼續予以刑事上的訴究。惟刑法第三四二條之背信罪係屬不得上訴第三審之罪，故二審即告確定，此可觀諸刑事訴訟法第三七六條規定：「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第二項之贓物罪。」從而有罪判決一旦於參選前確定，不論是尚未執行、執行未畢或於緩刑期間，均不能參選總統副總統選舉。
　　第三，倘若符合「受十年以上有期徒刑之判決尚未確定者」，亦即如果馬英九被宣判貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物有罪確定，並受十年以上有期徒刑之判決，但因繼續上訴尚未確定，根據本款規定仍不能參選總統副總統選舉。至於刑法第一三四條、第三四二條之公務員利用職務上之機會背信罪有罪判決如未確定，因為其法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金加重其刑至二分之一，故比較不可能受十年以上有期徒刑之判決。
　　由於二審判決已於二ＯＯ七年十二月二十八日上午十點宣判，結果貪污、背信均獲判無罪。倘若檢察官繼續上訴第三審，除非貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物有罪判決是在參選前確定，才有不得參選之適用。倘若第三審審判過程持續到其當選後任期之內，則有刑事豁免權的保護傘，必待其卸除總統職務才能繼續予以刑事上的訴究。至於公告後或當選後才發現有總統副總統選舉罷免法第二十六條各款事由，根據同法第二十八條有關「總統、副總統候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有下列情事之一者，投票前由中央選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第一百零五條規定提起當選無效之訴：一、候選人資格不合第二十條規定者。二、有第二十六條各款情事之一者。三、依前條第一項、第三項規定不得登記為候選人者。四、依第七十八條第一項規定不得登記為候選人者」之規定，其發生時間點仍以「公告前」或「投票前」為準，故倘若貪污罪有罪判決確定是在「公告後」或「投票後」才發生，則無「撤銷登記」或「提起當選無效之訴」的問題。但無論如何，儘管實際上的訴訟程序不可能在如此短的時間判決確定，但只要尚未獲判無罪且判決確定，不論是政治層面或道德層面，仍會因為訴訟繫屬中而受對手持續攻擊。至於法律層面的風險保守來看亦尚未完全解除，而這把熊熊烈火將持續延燒到總統大選。