2005-01-22 20:27:20魷魚絲
司法權之本質與功能
一 司法權之本質
司法權有廣狹二義，狹義的司法權僅指司法審判而言；廣義的司法權，則指除民事、刑事、行政訴訟之審判外，尚包含公務員之懲戒、憲法之解釋、法令之統一解釋等。我國昔日司法制度僅含司法審判體系，故屬狹義的司法權；現行司法制度則包含司法審判體系、司法懲戒體系與司法釋憲體系（註一），實屬廣義的司法權。有關司法權之本質，不外乎包含下列幾項：
（一）被動性
司法權相較於積極主動性的行政權與立法權，可謂完全消極被動的。法院必須嚴守「不告不理」的原則，不僅當事人未經請求者，不得給予救濟，所給予之救濟，亦應以受請求之範圍為限（亦即禁止訴外裁判），此與行政權、立法權不待人民請求即應主動積極為民謀利截然不同。因此，所謂司法「被動性」，其內涵實包含「不告不理」與「訴外裁判之禁止」（即「個案性」）。
（二）正確性
司法活動最高的價值在於實現正義，為達此目的，通常多會透過諸如公正裁決機關、預先告知、賦予當事人陳述意見的機會、提出證據與要求傳喚證人的權利、知悉不利證據的權利、交叉詢問相對證人的權利、必須遵守證據而為決定、延聘律師的權利、審理機關對於所呈證據需作成書面紀錄、賦予當事人閱覽卷宗的權利、公開審理、直接審理、審理機關必須以書面作成決定並敘明事實與理由（註二）等正當法律程序的保障，以臻至司法正確性，進而確保人權，實現正義。
（三）獨立性
司法獨立性具廣狹二義，狹義係指審判獨立，亦即法官行使職權的獨立性；廣義係包含司法部門的獨立性，亦即司法權獨立於行政權、立法權之外。前者可謂後者之核心，後者則為確保前者不可或缺之制度設計，因唯有司法部門就本身人事及預算等事項擁有自治權，方可有效防止政治部門對審判的不當干預，此外，法官的身分保障亦是維護審判獨立之必備條件之一。司法獨立性表現在憲政制度上，實包含對外獨立性與對內獨立性（註三）。所謂「對外獨立性」，係指組織獨立性而言，亦即不僅組織上獨立於其它憲法機關之外，功能發揮上亦不受其它憲法機關或輿論之干涉；所謂「對內獨立性」，則包含司法審判獨立性、司法程序獨立性、司法預算獨立性與司法人事獨立性等等（註四）。
（四）權威性（拘束性）
司法就事實認定與釋法適法所為之決定，具有終局拘束力。換言之，該當司法決定不僅對個案當事人有絕對個案拘束力，對其它憲法機關亦有相對一般拘束力。是以司法權於憲政分權中，實為捍衛人權的最後一道防線，擁有最終、最後、最高的權威性。
（五）政治性（權力性）
司法權為國家權力之一，勢必具有權力性格，加以近代立憲國家為了強化司法權以對抗行政權與立法權，紛紛採行違憲審查機制以確保立憲民主捍衛人權的核心價值不為侵犯，而違憲審查係以憲法（政治法）為操作標的，更使其無可避免的具有政治性格。
二 司法權之功能
（一）司法權功能之演變
揆諸司法權的演變過程，在君主時代，行政、立法、司法三權乃集中在一個機關或一人身上，直至亞里斯多德（Aristotle, 384-322 B.C.），始出現所謂的分權理論（The Separation of Powers），其主張政府組織應有三個機關，即：討論機關、執行機關與司法機關。而近代民主憲政分權理論則源起英國，英儒洛克（John Locke, 1632-1704）主張政府權力應分為立法權、行政權、外交權三種，惟行政權與外交權實無異為對內執行權與對外執行權，故洛克的分權理論實則為制法權與執法權之「二權分立」。半世紀以後，法儒孟德斯鳩（Charles de Montesquieu, 1689-1755）則提出政府權應劃分為立法勢力、行政勢力與司法勢力，此三種勢力各有其功能，即：自我決策功能、否決制衡它權功能及贊成支持它權功能（註五），如此方得以三權分立制衡共治，進而突破「掌權者必濫用其權」之經驗法則，以確保人民的基本人權免於受國家權力之不法侵害。孟氏雖強調司法權應從行政權與立法權中獨立出來，惟其僅消極賦予司法權審判體系的法律功能，至於與行政、立法二權互動、制衡、合作關係的政治功能，則甚少著墨。直至一八０三年美國聯邦最高法院在「馬伯里控告麥迪遜」（Marbury v. Madison）一案中，始確立了違憲審查制度，賦予司法權政治功能，此舉無異匡補了孟氏分權理論之遺闕，更使行政、立法、司法能成為名符其實之三權鼎立的地位，對三權分立憲政體制有著極大的貢獻。
因此，司法權在立憲主義崛起後，雖脫離君權而獨立，惟其權力性仍屬弱化，無法與立法、行政二權相提並論，無怪乎孟氏稱司法權係一種「無」的權力。然隨著行政國家與政黨國家的來臨，立法、行政二權間的制衡功能大為減弱，遂不得不另闢蹊徑，將制衡重心轉移至司法統制上，以免立憲民主捍衛人權的核心價值遭受侵害。因而立憲國家無不設置違憲審查機制來強化司法權，使司法權除了發揮其權利救濟的「象徵性」法律功能之外，尚得基於保障基本人權與維護憲政秩序的任務對國家權力機關進行合憲控制，以有效制衡行政、立法二權，發揮其「權力性」的政治功能。
（二）五權分治中司法權之功能
中華民國憲法前言謂：「中華民國國民大會受全體國民之付託，依據孫中山先生創立中華民國之遺教……。」足見中華民國憲法係以國父遺教為立國精神，故在憲政體制的架構上，係以五權憲法為核心概念。惟現行憲法除了是當年政治協商會議妥協的產物之外，加以為因應海峽兩岸分治的事實，歷經多次修憲與釋憲的憲法變遷，如今的面貌已與國父遺教的五權憲法漸形漸遠。換言之，現行憲法並未採納五權憲法的「權能區分」概念，而係以「五權分立」甚或「七權分立」的局面出現。儘管修憲後中央政府體制雖已從五權憲法強調的分工合作，轉變為五院制衡較勁，而權能區分的概念更是完全捨棄，但司法權在此等憲政架構中，除法務部之歸屬影響司法體系的完整性與獨立性之外，大抵而言，變遷並不大，原則上仍維持司法審判、司法懲戒與司法釋憲等三大體系。因此，司法權的功能不外乎下列幾項：
１保障基本人權
根據現代實質憲法論的觀點，舉凡一部具實質現代意義的憲法無不以立憲主義作為其核心價值，透過成文憲法將此等核心價值加以實定化，並透過憲法的形式優位性（註六），來確保此等憲法的實質優位性（註七），其目的即在於臻至立憲主義所追求的終極目標－基本人權的保障，其它諸如分權制衡、法治主義（註八）、民主主義毋寧僅具工具價值。憲法創設司法權之目的，即在使其擔任捍衛人權的最後一道防線。除了透過傳統象徵性的法律功能以進行權利救濟與仲裁爭議外，更透過權力性的政治功能對政府部門進行合憲控制，以免政府部門非法侵犯人民的權利。
２維護憲政秩序
憲法創設司法權，並賦予其釋憲機制，目的即在使其對各個憲法機關權力（諸如修憲權、立法權、行政權等）進行合憲控制，以確保其在憲法框架下分權、制衡與共治，進而為民謀利。此等司法權的政治功能除了可維繫法秩序之不紊亂外，尚可對憲政機關違反立憲民主核心價值的情形進行權力性的制衡作用，目的均在維繫自由民主憲政秩序不致顛破，以免侵及人民權益。
３引導社會變遷
為了使憲法更具包容性與適應性，除了透過憲法修改、憲法慣例、憲政傳統、憲政權變以進行憲法變遷（憲法發展）之外，憲法尚賦予司法權之釋憲機制以進行憲法變遷的工作。而此等憲法變遷的引領，毋寧就是一種社會變遷，蓋宣告一個「落伍」的法律條文違憲，可能有助於社會的革新與進步；認定某一「進步」的法律條文違憲，亦可能抵制社會發展的腳步。因此，合憲控制雖在表面上維繫了法秩序的「統一性」，實則藉著憲法與下位規範的調和，更寓有與社會互動的作用，從而引導社會的變遷。此外，協同意見書與不同意見書所發表的法律見解，更有可能為日後社會變遷暗藏伏筆。惟誠如前所言，現行憲法除了是當年政治協商會妥協的產物之外，加以為因應海峽兩岸分治的事實，已歷經多次修憲與釋憲的憲法變遷，故如將憲法的核心價值侷限在國父遺教的五權憲法上，恐怕將使憲法變遷與政治革新的腳步受到阻礙，此對立憲民主捍衛人權的核心價值無疑是一大斲傷。職是，毋寧將憲法的核心價值定位在一般性根本規範（註九），亦即諸如個人尊嚴、基本人權、國民主權等經過歷史長期考驗而成的普遍性原則，如此方可使憲法變遷更符合人民的需求，社會變遷更滿足人民的生活。
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註一：參見憲法第七十七條及第七十八條規定。
註二：參見翁岳生：「我國釋憲制度之特徵與展望」，司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集（台北：司法院大法官書記處，民國八十七年），頁二九四。
註三：廣義的司法獨立性實指對內獨立性與對外獨立性而言，狹義的司法獨立性則僅指對內獨立性部分。
註四：有關司法獨立性，參見許志雄：「司法權與司法獨立」，月旦法學，第五十二期（民國八十八年九月），頁一二八～一二九。李惠宗：權力分立與基本權保障（台北：韋伯文化事業出版社，民國八十八年三月），頁二一一～二一四。
註五：參見朱諶：憲政分權理論及其制度（台北：五南圖書公司，民國八十六年十月），頁八一。
註六：憲法透過其制定、修正、解釋的程序較一般法令來得嚴格之剛定性格，以及其法位階效力較一般法令來得優越，以確保其形式優位性。惟此等形式優位性的最終目的，乃在確保憲法內容的實質優位性。
註七：由於憲法內容係以立憲民主作為其核心概念，並規定諸如基本人權、機關組織、基本國策等原則性的指導原則，足見其內容較之一般法令的具體執行性更具優越性，此即其實質優位性。
註八：有關我國憲法對實踐法治主義之設計，實乃包含基本權利之保障、五權分立、法律優越及法律保留、司法審查等。參見吳庚：「論憲法之基本原則」，司法院大法官釋憲四十週年紀念論文集（台北：司法院秘書處，民國七十七年），頁一六三～一六七。
註九：參見許志雄：「制憲權的法理」，李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會編：現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集（台北：月旦出版社，民國八十六年），頁一六四～一六六。
（原載於：陳怡如，〈功能取向分析法在我國釋憲實務之運用─兼評釋字第四九九號解釋〉，《政大法學評論》，第64期，2000.12，頁3-7。）
司法權有廣狹二義，狹義的司法權僅指司法審判而言；廣義的司法權，則指除民事、刑事、行政訴訟之審判外，尚包含公務員之懲戒、憲法之解釋、法令之統一解釋等。我國昔日司法制度僅含司法審判體系，故屬狹義的司法權；現行司法制度則包含司法審判體系、司法懲戒體系與司法釋憲體系（註一），實屬廣義的司法權。有關司法權之本質，不外乎包含下列幾項：
（一）被動性
司法權相較於積極主動性的行政權與立法權，可謂完全消極被動的。法院必須嚴守「不告不理」的原則，不僅當事人未經請求者，不得給予救濟，所給予之救濟，亦應以受請求之範圍為限（亦即禁止訴外裁判），此與行政權、立法權不待人民請求即應主動積極為民謀利截然不同。因此，所謂司法「被動性」，其內涵實包含「不告不理」與「訴外裁判之禁止」（即「個案性」）。
（二）正確性
司法活動最高的價值在於實現正義，為達此目的，通常多會透過諸如公正裁決機關、預先告知、賦予當事人陳述意見的機會、提出證據與要求傳喚證人的權利、知悉不利證據的權利、交叉詢問相對證人的權利、必須遵守證據而為決定、延聘律師的權利、審理機關對於所呈證據需作成書面紀錄、賦予當事人閱覽卷宗的權利、公開審理、直接審理、審理機關必須以書面作成決定並敘明事實與理由（註二）等正當法律程序的保障，以臻至司法正確性，進而確保人權，實現正義。
（三）獨立性
司法獨立性具廣狹二義，狹義係指審判獨立，亦即法官行使職權的獨立性；廣義係包含司法部門的獨立性，亦即司法權獨立於行政權、立法權之外。前者可謂後者之核心，後者則為確保前者不可或缺之制度設計，因唯有司法部門就本身人事及預算等事項擁有自治權，方可有效防止政治部門對審判的不當干預，此外，法官的身分保障亦是維護審判獨立之必備條件之一。司法獨立性表現在憲政制度上，實包含對外獨立性與對內獨立性（註三）。所謂「對外獨立性」，係指組織獨立性而言，亦即不僅組織上獨立於其它憲法機關之外，功能發揮上亦不受其它憲法機關或輿論之干涉；所謂「對內獨立性」，則包含司法審判獨立性、司法程序獨立性、司法預算獨立性與司法人事獨立性等等（註四）。
（四）權威性（拘束性）
司法就事實認定與釋法適法所為之決定，具有終局拘束力。換言之，該當司法決定不僅對個案當事人有絕對個案拘束力，對其它憲法機關亦有相對一般拘束力。是以司法權於憲政分權中，實為捍衛人權的最後一道防線，擁有最終、最後、最高的權威性。
（五）政治性（權力性）
司法權為國家權力之一，勢必具有權力性格，加以近代立憲國家為了強化司法權以對抗行政權與立法權，紛紛採行違憲審查機制以確保立憲民主捍衛人權的核心價值不為侵犯，而違憲審查係以憲法（政治法）為操作標的，更使其無可避免的具有政治性格。
二 司法權之功能
（一）司法權功能之演變
揆諸司法權的演變過程，在君主時代，行政、立法、司法三權乃集中在一個機關或一人身上，直至亞里斯多德（Aristotle, 384-322 B.C.），始出現所謂的分權理論（The Separation of Powers），其主張政府組織應有三個機關，即：討論機關、執行機關與司法機關。而近代民主憲政分權理論則源起英國，英儒洛克（John Locke, 1632-1704）主張政府權力應分為立法權、行政權、外交權三種，惟行政權與外交權實無異為對內執行權與對外執行權，故洛克的分權理論實則為制法權與執法權之「二權分立」。半世紀以後，法儒孟德斯鳩（Charles de Montesquieu, 1689-1755）則提出政府權應劃分為立法勢力、行政勢力與司法勢力，此三種勢力各有其功能，即：自我決策功能、否決制衡它權功能及贊成支持它權功能（註五），如此方得以三權分立制衡共治，進而突破「掌權者必濫用其權」之經驗法則，以確保人民的基本人權免於受國家權力之不法侵害。孟氏雖強調司法權應從行政權與立法權中獨立出來，惟其僅消極賦予司法權審判體系的法律功能，至於與行政、立法二權互動、制衡、合作關係的政治功能，則甚少著墨。直至一八０三年美國聯邦最高法院在「馬伯里控告麥迪遜」（Marbury v. Madison）一案中，始確立了違憲審查制度，賦予司法權政治功能，此舉無異匡補了孟氏分權理論之遺闕，更使行政、立法、司法能成為名符其實之三權鼎立的地位，對三權分立憲政體制有著極大的貢獻。
因此，司法權在立憲主義崛起後，雖脫離君權而獨立，惟其權力性仍屬弱化，無法與立法、行政二權相提並論，無怪乎孟氏稱司法權係一種「無」的權力。然隨著行政國家與政黨國家的來臨，立法、行政二權間的制衡功能大為減弱，遂不得不另闢蹊徑，將制衡重心轉移至司法統制上，以免立憲民主捍衛人權的核心價值遭受侵害。因而立憲國家無不設置違憲審查機制來強化司法權，使司法權除了發揮其權利救濟的「象徵性」法律功能之外，尚得基於保障基本人權與維護憲政秩序的任務對國家權力機關進行合憲控制，以有效制衡行政、立法二權，發揮其「權力性」的政治功能。
（二）五權分治中司法權之功能
中華民國憲法前言謂：「中華民國國民大會受全體國民之付託，依據孫中山先生創立中華民國之遺教……。」足見中華民國憲法係以國父遺教為立國精神，故在憲政體制的架構上，係以五權憲法為核心概念。惟現行憲法除了是當年政治協商會議妥協的產物之外，加以為因應海峽兩岸分治的事實，歷經多次修憲與釋憲的憲法變遷，如今的面貌已與國父遺教的五權憲法漸形漸遠。換言之，現行憲法並未採納五權憲法的「權能區分」概念，而係以「五權分立」甚或「七權分立」的局面出現。儘管修憲後中央政府體制雖已從五權憲法強調的分工合作，轉變為五院制衡較勁，而權能區分的概念更是完全捨棄，但司法權在此等憲政架構中，除法務部之歸屬影響司法體系的完整性與獨立性之外，大抵而言，變遷並不大，原則上仍維持司法審判、司法懲戒與司法釋憲等三大體系。因此，司法權的功能不外乎下列幾項：
１保障基本人權
根據現代實質憲法論的觀點，舉凡一部具實質現代意義的憲法無不以立憲主義作為其核心價值，透過成文憲法將此等核心價值加以實定化，並透過憲法的形式優位性（註六），來確保此等憲法的實質優位性（註七），其目的即在於臻至立憲主義所追求的終極目標－基本人權的保障，其它諸如分權制衡、法治主義（註八）、民主主義毋寧僅具工具價值。憲法創設司法權之目的，即在使其擔任捍衛人權的最後一道防線。除了透過傳統象徵性的法律功能以進行權利救濟與仲裁爭議外，更透過權力性的政治功能對政府部門進行合憲控制，以免政府部門非法侵犯人民的權利。
２維護憲政秩序
憲法創設司法權，並賦予其釋憲機制，目的即在使其對各個憲法機關權力（諸如修憲權、立法權、行政權等）進行合憲控制，以確保其在憲法框架下分權、制衡與共治，進而為民謀利。此等司法權的政治功能除了可維繫法秩序之不紊亂外，尚可對憲政機關違反立憲民主核心價值的情形進行權力性的制衡作用，目的均在維繫自由民主憲政秩序不致顛破，以免侵及人民權益。
３引導社會變遷
為了使憲法更具包容性與適應性，除了透過憲法修改、憲法慣例、憲政傳統、憲政權變以進行憲法變遷（憲法發展）之外，憲法尚賦予司法權之釋憲機制以進行憲法變遷的工作。而此等憲法變遷的引領，毋寧就是一種社會變遷，蓋宣告一個「落伍」的法律條文違憲，可能有助於社會的革新與進步；認定某一「進步」的法律條文違憲，亦可能抵制社會發展的腳步。因此，合憲控制雖在表面上維繫了法秩序的「統一性」，實則藉著憲法與下位規範的調和，更寓有與社會互動的作用，從而引導社會的變遷。此外，協同意見書與不同意見書所發表的法律見解，更有可能為日後社會變遷暗藏伏筆。惟誠如前所言，現行憲法除了是當年政治協商會妥協的產物之外，加以為因應海峽兩岸分治的事實，已歷經多次修憲與釋憲的憲法變遷，故如將憲法的核心價值侷限在國父遺教的五權憲法上，恐怕將使憲法變遷與政治革新的腳步受到阻礙，此對立憲民主捍衛人權的核心價值無疑是一大斲傷。職是，毋寧將憲法的核心價值定位在一般性根本規範（註九），亦即諸如個人尊嚴、基本人權、國民主權等經過歷史長期考驗而成的普遍性原則，如此方可使憲法變遷更符合人民的需求，社會變遷更滿足人民的生活。
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註一：參見憲法第七十七條及第七十八條規定。
註二：參見翁岳生：「我國釋憲制度之特徵與展望」，司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集（台北：司法院大法官書記處，民國八十七年），頁二九四。
註三：廣義的司法獨立性實指對內獨立性與對外獨立性而言，狹義的司法獨立性則僅指對內獨立性部分。
註四：有關司法獨立性，參見許志雄：「司法權與司法獨立」，月旦法學，第五十二期（民國八十八年九月），頁一二八～一二九。李惠宗：權力分立與基本權保障（台北：韋伯文化事業出版社，民國八十八年三月），頁二一一～二一四。
註五：參見朱諶：憲政分權理論及其制度（台北：五南圖書公司，民國八十六年十月），頁八一。
註六：憲法透過其制定、修正、解釋的程序較一般法令來得嚴格之剛定性格，以及其法位階效力較一般法令來得優越，以確保其形式優位性。惟此等形式優位性的最終目的，乃在確保憲法內容的實質優位性。
註七：由於憲法內容係以立憲民主作為其核心概念，並規定諸如基本人權、機關組織、基本國策等原則性的指導原則，足見其內容較之一般法令的具體執行性更具優越性，此即其實質優位性。
註八：有關我國憲法對實踐法治主義之設計，實乃包含基本權利之保障、五權分立、法律優越及法律保留、司法審查等。參見吳庚：「論憲法之基本原則」，司法院大法官釋憲四十週年紀念論文集（台北：司法院秘書處，民國七十七年），頁一六三～一六七。
註九：參見許志雄：「制憲權的法理」，李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會編：現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集（台北：月旦出版社，民國八十六年），頁一六四～一六六。
（原載於：陳怡如，〈功能取向分析法在我國釋憲實務之運用─兼評釋字第四九九號解釋〉，《政大法學評論》，第64期，2000.12，頁3-7。）