有關公投法第十七條之定義，如欲探求其立法意旨，實可觀諸立法院公報有關立委趙永清於立法院二讀會廣泛討論中就公投法第十七條所作的說明：「……本席要特別解釋，我們的版本中之所以有防禦性公投的條款，主要是針對總統的緊急處分權，在面臨危機處理時，可以採此方式做為對抗中國強權武力威脅的最佳利器，我們認為這是立意良善，而且不論在國際宣傳上或凝聚民意上，都是一項很好的設計，目的就是讓中共有所顧忌，不敢隨便發動武力威脅或者包圍台海等種種可能造成緊張情勢或台海危機的作為。所以基本上，防禦性公投本身並無任何不當之處，我們將之列入公投法的規範中，或者以後會有可運用的地方，希望朝野就此部分能夠儘快達成共識，共同努力推動。」所以，可以肯定的，公投法第十七條乃定位為「防禦性公投條款」，其立意本質主要是針對「總統的緊急處分權」，並希冀發揮「國際宣傳」及「凝聚民意」的效果，達到「讓中共有所顧忌，不敢隨便發動武力威脅或者包圍台海等種種可能造成緊張情勢或台海危機的作為」的目的。

此外，在詮釋公投法第十七條時，亦不宜僅單從第十七條第一項「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞，總統得經行政院院會之決議，就攸關國家安全事項，交付公民投票」片面觀察，尚須兼及第二項之「前項之公民投票不適用第十八條關於期間之規定及第二十四條之規定」，也就是說，之所以會有第二項規定，就是顧慮到前述緊急權立法意旨的考量，認為會有時間來不及的問題，才會有此設計。所以總統在針對第一項行使判斷餘地時，即須受此規範本旨的制約，不得逾越授權範圍，否則即屬濫用，並構成違法。是故總統之判斷餘地是要受法所制約，而非法律真空狀態，否則即有違民主與法治原則。

有關其合憲性的探討，即可針對是否符合憲法中有關緊急權的本旨加以檢視。此即可借鏡我國緊急命令權之規範本旨，亦即根據釋字第五四三號解釋理由書可知，憲法上緊急命令之發布，係國家處於緊急狀態，依現有法制不足以排除危難或應付重大變故之際，為維護國家存立，儘速恢復憲政秩序之目的，循合憲程序所採取之必要性措施。故憲法就發布緊急命令之要件、程序及監督機制定有明確規範，以避免國家機關濫用權力，期以保障人民權益，並維護自由民主基本秩序。

基此，倘若認為此等手段並無法達到「讓中共有所顧忌，不敢隨便發動武力威脅或者包圍台海等種種可能造成緊張情勢或台海危機的作為」目的，且欠缺就監督機制定作明確規範，而以既存的緊急命令權即可達到此等目的，即有違憲之嫌。倘若肯定其亦有達到目的的可能性，並將行政院會議、中央選舉委員會、公民投票表示同意與否等，定位為另一種有別於立法院之監督機制，亦可與現有戒嚴權及緊急命令權併存成為緊急權手段之一，此時則應進一步探討在規範涵攝個案時，應如何詮釋方屬合憲。亦即在公投發動時點認定上，除了必須符合「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞」外，尚須符合釋字第五四三號之「依現有法制不足以排除危難或應付重大變故」，方可行使。故不可僅持「國家處於緊急狀態」為由，濫行發動，故其判斷餘地除了須受「當國家遭受外力威脅，致國家主權有改變之虞」拘束外，尚須受「依現有法制不足以排除危難或應付重大變故」拘束，以杜絕輕啟濫用的可能性。

因此，有關公投法第十七條在個案適用上，除了有法律適用上之問題外，法律本身亦有牴觸憲法之問題。根據司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款由中央或地方聲請釋憲之實益，乃在於：第一，倘若大法官根據憲法相關的原理原則及緊急權本質宣告公投法第十七條違憲，即可使總統因缺乏法源依據而無從發動公投﹔第二，倘若大法官雖不宣告違憲，但根據憲法合理詮釋公投法第十七條不確定法律概念的合憲操作方向，亦能影響到總統公投發動權的詮釋空間﹔第三，倘若大法官解釋趕不上總統三二Ｏ公投的發動，亦可因合憲詮釋而杜絕未來更大的濫用，此外，根據公投法第五十六條及第五十九條規定，各級選舉委員會辦理公民投票之投票違法，足以影響公民投票結果，不僅投票權人得於投票結果公告之日起七日內檢具事證向檢察官舉發之，檢察官亦可自行自投票結果公告之日起十五日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起公民投票投票無效之訴。基此，在渴望繫鈴之立法院解鈴不得其門之際，何不拋掉選舉利益的盤算，為人民有遠見的提請大法官釋憲？


陳怡如/ 中國文化大學中山學術研究所博士生