2006-07-27 16:30:00亞瑟
陰謀與共謀的辨證
這篇文章於2005年3月31日寫成，是為了因應刑法之修正，作為學弟在課堂上發表之文章的補充。
一、陰謀的意義
陰謀，乃指兩人以上，互為犯意表示，共同協議計謀實施犯罪而言，故必須有兩人以上，彼此均有犯意的表示與謀議，始為陰謀；否則，假如僅有一人表示犯意，他人聞之，並未附合而參與協議計謀者，則無陰謀可言。（註1）其所議者須犯特定之罪為目的，且須有一致協議，若一人提議犯罪，而他人不同意者，非陰謀。陰謀為二人以上犯意之交換，雖多少有外部行為之表現，但尚未逾越犯罪決意之階段。（註2）
註1：林山田，刑法通論（上），八版，2003.11，頁386。
註2：蔡墩銘，刑法總論，五版，2002.03，頁230；蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，1998.12，頁344。
二、共謀共同正犯的意義
1.肯定說
28院1905：「事前與盜匪同謀，事後得贓，若係以自己犯罪的意思，推由他人實施，即應認為共同正犯。」54釋109：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」
蘇俊雄老師則認為：「共謀共同正犯所實施之行為，是否對於共同犯罪計畫之實行，具有功能分配之作用，乃必須就其個別參與之部分，是否仍在共同實施計劃的決意基礎範圍而斷。……特別從功能支配的觀點而言，共同正犯之行為分擔的意義，並不以實行全部構成要件之事實為必要，因為其基於共同決意之分擔行為，已具有互補功能之作用，而可將他人所實施之後果歸為己任。……又功能分配的觀念，並不侷限於實行構成要件的範圍；若所分擔者為構成要件以外之事先謀議或事後之分工行為時，只要對於共同決意的犯罪計畫，具有促進功能之支配性者，亦應以共同正犯論處（Roxin、德國實務）。此種加工功能之作用，我國實務見解亦曾論及。（註3）……行為支配理論之應用，毋寧更能合理說明共謀共同正犯與幫助犯之區別，故為德國理論及實務界採為有力之說（Maurach, Goessel, Zipf; BGH 33, 50 (53); BGH NStZ, 1982, 27）。」（註4）
註3：72台上1760：「…...至其以自己犯罪之意思參與，而其所參與者，雖非構成要件行為時，固仍應成立共同正犯，但所謂非構成要件之行為，係指其雖非直接構成共同犯罪事實之內容，但仍止以助成其實現所犯事實之行為而言，亦即必須在精神上或行為上有所加工時，始有共同實施可言，若無此種助力存在，即無所謂加工於構成犯罪事實內容，客觀上即欠缺共同實施犯罪之事實，要不得以共同從犯相繩。」
註4：蘇俊雄，同註2，頁427-428。
2.否定說
蔡墩銘老師質疑道：「數人協議為共同行為之實施，但非全部參與行為之實施，而對於未參與行為實施之協議者，亦論為共同正犯，使其負共同正犯之責任。共謀共同正犯僅有意思之聯絡，而無共同行為之實施，即僅有主觀要件而無客觀要件，於此種情形，是否亦得視為共同正犯，實不無問題。」（註5）共謀共同正犯之承認係基於團體責任之原則，此與現行刑法所採之個人責任原則，不無違背，是其不當，不待多贅。（註6）對於釋字109號解釋，他進一步批評說：「共同正犯之共同行為之實施，為較謀議行為更進一步之行為，未參與共同行為之實施，而以謀議行為比擬為共同行為，在理論上殊嫌牽強，故大法官會議釋字第一○九號解釋未見的當。」（註7）52台上288、52台上2354及65台上4127對於共謀共同正犯概念都持反對見解，原因是共同正犯的雙重要件之一「共同實施犯罪行為」未被滿足。且理論上承認共謀共同正犯，豈不是等於承認共同正犯的從屬性，此與一般見解認為共犯從屬性只對狹義共犯有其適用，而不適用於非狹義的共同從犯；蓋共同正犯所實施者，均為實行行為的一部分，依據法律上對其分工之個別判斷原則，殊無再從屬於其他實行行為的必要。（註8）
註5：蔡墩銘，同註2，頁267。
註6：團藤重光，刑法綱要總論，頁303，引自蔡墩銘，同註2，頁267，註13。
註7：蔡墩銘，同註2，頁269。
註8：Baumann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1964, S. 484 f.，轉引自蘇俊雄，同註2，頁426-427。
三、陰謀與共謀的可能異同
陰謀，在人數的性質上就等同於多人犯，在犯罪行為時點的性質上就是「相對於著手實行構成要件該當行為時點前」的犯罪行為階段，而這才是陰謀犯所要強調的重點，即如果尚未著手構成要件該當行為前的謀議行為，是否應當處罰。
共謀，這個概念所要強調的重點則是，已經著手實行構成要件該當行為的情況下，沒有參與使構成要件該當事實的人，是否也應當與參加構成要件該當事實的人共同負正犯的責任。
如果就陰謀與共謀的定義來看，我們實在無法區別二者有何差異。就人數的性質而言，陰謀與共謀都是二人以上的多人犯。也因此，我們如果單就文義，是無法區別二者。這兩個概念，顯然地是有人刻意給予其某種效用而使之不同。從刑法總則的教科書編排體系，或者從實務對此二概念的相關解釋、判例及判決可以知道，這兩個概念因為效用考量而產生了差異，這個效用考量依我的觀察如下所述。
陰謀之所以強調相對於著手時點，是為了將犯罪行為的處罰時點往前移；而共謀之所以強調沒有參與構成要件事實的人是否成立共同正犯，是為了討論一個以自己犯罪的意思參與計畫、謀議的行為，要不要共同處罰。簡言之，支持這兩個概念是不一樣的內容，其主張應該是認為，陰謀是以「時間」為標準而擴大處罰範圍，而共謀則是以「共謀者的貢獻」而擴大處罰範圍。不過，這樣的理由是不是就足以證成這兩個概念是不一樣的，於後詳述。
四、刑法第28條修正的影響
按照刑法第28條修法理由所說：「倘承認預備、陰謀共同正犯之概念，則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為，惟其中一人或數人於預備或著手階段前，即已脫離，並對於犯罪之結果未提供助力者，即便只有陰謀行為，即須對於最終之犯罪行為，負共同正犯之刑責，如又無中止未遂之適用，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違。」
在此，我先舉兩個案例，以便後面的討論。
案例1：x與a、b、c四人，在1月1日陰謀竊盜m的珠寶，x提供m家珠寶保險櫃的密碼，並由a、b、c在1月5日動手，事成後四人均分「所得」。但x在1月3日向a、b、c表示後悔，不應提供密碼給a、b、c，認為剛獲假釋理應重新做人，且表示不願分贓該珠寶的變賣所得。但x並無做出其他行為防止a、b、c三人，果然，在1月5日下午時分，a、b、c三人就進入m宅使用x提供的密碼順利打開保險箱竊取珠寶。
案例2：y與d、e、f四人，在1月1日共謀竊盜n的珠寶，y提供n家珠寶保險櫃的密碼，並由d、e、f在1月5日動手，事成後四人均分「所得」。果然，在1月5日下午時分，d、e、f三人就進入n使用y提供的密碼順利打開保險箱宅竊取珠寶。
當我們提出問題(1)：在1月5日前，案例1及2的x及y是否構成刑法第320、28條共同竊盜罪的正犯？看來x與y不會構成。因為這時候所問的問題，重心是在「犯罪時間」這一點上。既然刑法並未明文處罰陰謀或共謀竊盜行為，所以x與y當然不構成犯罪。在這種情況下，學界慣用「陰謀」來稱呼x、y在其他陰謀者或共謀者實現構成要件前的謀議行為。
當我們提出問題(2)：在1月5日後，案例1及2的x及y是否構成刑法第320Ⅰ、28條共同竊盜罪的正犯？似乎看來x及y會構成。因為這時候所問的問題，重心是在於「x及y沒有參與構成要件事實」這一點上。這時候，學界、實務界很自然地（？）將這個問題連結到案例2，以「共謀」稱之。
第28條的共同正犯規定，目的應當是在確立共同正犯的「範圍」，也就是構成共同正犯應當具有什麼樣的要件。如此一來，修法理由所擔心的，一旦陰謀者之一，在預備階段或著手前就已經脫離，還必須要對其他陰謀者的犯罪行為負責，顯然是不平等的。可是，將實施改為實行，會有什麼不同？如果認為這樣修改，如案例1的陰謀者x，將不會構成竊盜罪的共同正犯，那麼案例2同樣提供密碼的y，為什麼就要構成竊盜罪的共同正犯？很明顯的，修法理由中的「脫離」才是關鍵所在。可是，陰謀者必須要有什麼樣的行為才算是脫離？是如同修正理由中所說的「對犯罪之結果未提供助力者」？這樣來說，共謀者本身也並沒有在共謀之後，透過其他行為促使構成要件該當事實發生啊！案例2的y也是共同決意竊盜，但並沒有在其他共謀者「著手實行構成要件該當行為時」共同參與啊？可見，所謂的脫離，必須要有積極的動作促使犯罪計畫失效，才能表現出x對於構成要件該當事實並無功能上的作用，並不是如同修法理由中所說對犯罪之結果未提供助力就是脫離陰謀的計畫。否則，x與y沒有參與構成要件該當事實的情況是一樣的，何以y就必須與其他共謀者d、e、f共同負正犯責任？如果，案例1的x曾經積極表示過他要退出該竊盜計畫且說服a、b、c三人放棄行竊計畫，若之後a、b、c三人又另一次決意行竊m的珠寶，則x確實不應該構成共同竊盜罪的正犯。但如果x什麼都沒有表示，僅單純沒有參與構成要件該當事實，則x與y的參與計謀行為有什麼不同呢？如果說，因為實施改成實行，x可以排除成立共同竊盜罪的正犯，則y也應當排除成立共同竊盜罪的正犯。但實務又承認有所謂的共謀共同正犯，不認為y應當被排除在共同正犯外，那麼要問的是，y以共同犯罪的意思參與計畫，跟x的陰謀又有何不同？如果認為不同的理由就在「對於犯罪之結果有無提供助力」，則必須在回溯到陰謀這個概念的意義，是不是跟共謀不同，否則如何使得陰謀會無法對犯罪結果提供助力？
由此推論，刑法第28條將實施改成實行，可能造成的影響就是，如果認為共謀與陰謀內涵沒有不同，都是指參與犯罪計畫的謀議，則沒有參與構成要件該當事實之人的陰謀者x與共謀者y都無法成立共同正犯。如上所述，我們已經知道，陰謀與共謀在人數上是沒有差異的，有差異的是，實務給予了二者不同的效用（前已述及），可是陰謀、共謀都是對於犯罪計畫的共同謀議，所以將實施改為實行，無法得知共謀者為什麼可以不被排除，x與y同樣提供了m、n家保險箱的密碼，助成了a、b、c及d、e、f行竊成功，如何能說x就可以排除成立正犯？！反過來說，如果認為共謀共同正犯有存在的必要，因為共謀者的共謀對於構成要件該當事實，具有功能的支配作用且確實提供助力，所以共謀者y與d、e、f應成立共同竊盜罪的正犯，那麼x的陰謀也是對a、b、c進行竊盜提供助力，何以x就不成立共同竊盜罪的正犯？
按照修法理由推論，似乎是擔心，一旦x在a、b、c竊盜之前，就已經後悔不想偷了，但沒有做出一定的表示時，a、b、c卻著手竊盜m的珠寶，則修法前，x將與a、b、c成立共同竊盜罪。修法後，因為只有a、b、c著手實行竊盜，故x與a、b、c三人的謀議計劃，是在實施階段，不屬於狹義的實行概念範圍內，以致x不會與a、b、c構成共同竊盜罪。可是，今天我們將情況投射到案例2，如果y在d、e、f著手前什麼都沒表示，則d、e、f著手行竊後，y就會與d、e、f構成共同竊盜罪。這就存在一個問題，x、a、b、c四人陰謀竊盜m的珠寶，按照前述因為是實施階段行為，故x不成立共同正犯，但這與y、d、e、f共謀竊盜n珠寶，這四人之間的共謀，難道就不是著手時點前的實施階段嗎？可見問題並不在刑法第28條的實施或實行的用詞規定，也不是出在要不要及如何區分陰謀與共謀。問題是出在，要判斷陰謀者（或共謀者），在其他陰謀者（或共謀者）著手前，有沒有中止犯意這點上。如果陰謀者（或共謀者）在其他陰謀者（或共謀者）著手實行前，並無中止犯意的意思表示存在時，其他陰謀者（或共謀者）也著手實行構成要件該當行為了，這時候實務只不過是將陰謀犯改稱為共謀共同正犯，又或者直接改稱著手前的陰謀為共謀。而陰謀者與共謀者對於構成要件該當事實的實現，在貢獻程度上有沒有差異？當陰謀者中止犯意時，若無積極阻止構成要件該當事實的實現，則他對於整個犯罪計畫的實現，其貢獻程度跟共謀者毫無差異。所以，如果我們認為陰謀者在其他陰謀者著手前中止犯意時，就不應當在著手後與其他陰謀者成立共同正犯的話，是因為不能處罰單純犯意或思想犯作為理由的話，那麼，處罰共謀者豈不也可以說是單純針對共謀者的思想予以處罰？相反的，如果我們認為，共謀者的共謀計畫對於構成要件該當事實的實現，按照功能的犯罪支配理論，仍有一定程度的貢獻的話，陰謀者的陰謀內容豈不也是對於構成要件該當事實的實現有一定程度的貢獻嗎？
五、結論
所以，我個人認為，刑法第28條的修正，並沒有辦法解決問題。原因如下：
1. 陰謀與共謀的差異是什麼？
2. 按修法理由所述，為避免意欲脫離的陰謀者仍須對其他陰謀者的共同犯罪行為負責，因此將實施改成實行，但實施或實行與脫離的關聯性是什麼？
3. 陰謀與共謀，在著手時點前，都是不屬於狹義的實行概念範圍內，而可以被實施概念包含，如果改成實行的話，那共謀豈不也該排除成立共同正犯？
4. 處罰陰謀者，是處罰其思想的話，則處罰共謀者，不也是處罰其思想？
5. 共謀者的共謀內容，對犯罪計畫有一定貢獻；難道，陰謀者的陰謀內容對於犯罪計畫就毫無貢獻（若陰謀者沒有透過積極手段防止犯罪計畫的實現）？
我想，如果真的要排除其他陰謀者著手實行犯罪前已中止犯意的陰謀犯，我們必須要明確的要求，該陰謀者必須以積極手段防止犯罪計畫的實現，否則，其陰謀內容對於犯罪計畫的實現，與共謀者的共謀內容對犯罪計畫的實現，二者在功能的犯罪支配程度上，並無差異可言。也就是說，刑法第28條共同正犯的規定，無須在意陰謀者會不會被納入成立共同正犯，因為在其他陰謀者使構成要件該當事實實現時，跟共謀者在其他共謀者使構成要件該當事實實現時的情況，毫無差別。兩者既然定義上本來就沒有不同，將實施改成實行，又怎麼可能使二者有不同的效果！
另外，還有一種解釋方式，就是將陰謀的定義使之與共謀有所不同。但如何改變陰謀的定義？我能想到的是，將陰謀加個「其他陰謀者著手實行犯罪前已中止犯意」，但這將違背了陰謀原有的意義，使得陰謀變成陰謀與中止的不知所云結合體。
陰謀與共謀，根本就是同一個東西。因此，用一個概念無論是陰謀或共謀就夠了。因為問題是出在，當共謀者要退出計劃時，他還要不要對之後其他共謀者的犯罪行為負正犯責任。所以，若根據修法理由的意見，則刑法第28條的修法方式，並不是把實施改成實行就可以解決。因為，共謀者與陰謀者對於構成要件該當事實的發生，都具有功能的支配效果。反而應該是，對於陰謀者（或共謀者）積極防止構成要件該當事實的發生時，才與其他陰謀者（或共謀者）不成立共同正犯。
一、陰謀的意義
陰謀，乃指兩人以上，互為犯意表示，共同協議計謀實施犯罪而言，故必須有兩人以上，彼此均有犯意的表示與謀議，始為陰謀；否則，假如僅有一人表示犯意，他人聞之，並未附合而參與協議計謀者，則無陰謀可言。（註1）其所議者須犯特定之罪為目的，且須有一致協議，若一人提議犯罪，而他人不同意者，非陰謀。陰謀為二人以上犯意之交換，雖多少有外部行為之表現，但尚未逾越犯罪決意之階段。（註2）
註1：林山田，刑法通論（上），八版，2003.11，頁386。
註2：蔡墩銘，刑法總論，五版，2002.03，頁230；蘇俊雄，刑法總論Ⅱ，1998.12，頁344。
二、共謀共同正犯的意義
1.肯定說
28院1905：「事前與盜匪同謀，事後得贓，若係以自己犯罪的意思，推由他人實施，即應認為共同正犯。」54釋109：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」
蘇俊雄老師則認為：「共謀共同正犯所實施之行為，是否對於共同犯罪計畫之實行，具有功能分配之作用，乃必須就其個別參與之部分，是否仍在共同實施計劃的決意基礎範圍而斷。……特別從功能支配的觀點而言，共同正犯之行為分擔的意義，並不以實行全部構成要件之事實為必要，因為其基於共同決意之分擔行為，已具有互補功能之作用，而可將他人所實施之後果歸為己任。……又功能分配的觀念，並不侷限於實行構成要件的範圍；若所分擔者為構成要件以外之事先謀議或事後之分工行為時，只要對於共同決意的犯罪計畫，具有促進功能之支配性者，亦應以共同正犯論處（Roxin、德國實務）。此種加工功能之作用，我國實務見解亦曾論及。（註3）……行為支配理論之應用，毋寧更能合理說明共謀共同正犯與幫助犯之區別，故為德國理論及實務界採為有力之說（Maurach, Goessel, Zipf; BGH 33, 50 (53); BGH NStZ, 1982, 27）。」（註4）
註3：72台上1760：「…...至其以自己犯罪之意思參與，而其所參與者，雖非構成要件行為時，固仍應成立共同正犯，但所謂非構成要件之行為，係指其雖非直接構成共同犯罪事實之內容，但仍止以助成其實現所犯事實之行為而言，亦即必須在精神上或行為上有所加工時，始有共同實施可言，若無此種助力存在，即無所謂加工於構成犯罪事實內容，客觀上即欠缺共同實施犯罪之事實，要不得以共同從犯相繩。」
註4：蘇俊雄，同註2，頁427-428。
2.否定說
蔡墩銘老師質疑道：「數人協議為共同行為之實施，但非全部參與行為之實施，而對於未參與行為實施之協議者，亦論為共同正犯，使其負共同正犯之責任。共謀共同正犯僅有意思之聯絡，而無共同行為之實施，即僅有主觀要件而無客觀要件，於此種情形，是否亦得視為共同正犯，實不無問題。」（註5）共謀共同正犯之承認係基於團體責任之原則，此與現行刑法所採之個人責任原則，不無違背，是其不當，不待多贅。（註6）對於釋字109號解釋，他進一步批評說：「共同正犯之共同行為之實施，為較謀議行為更進一步之行為，未參與共同行為之實施，而以謀議行為比擬為共同行為，在理論上殊嫌牽強，故大法官會議釋字第一○九號解釋未見的當。」（註7）52台上288、52台上2354及65台上4127對於共謀共同正犯概念都持反對見解，原因是共同正犯的雙重要件之一「共同實施犯罪行為」未被滿足。且理論上承認共謀共同正犯，豈不是等於承認共同正犯的從屬性，此與一般見解認為共犯從屬性只對狹義共犯有其適用，而不適用於非狹義的共同從犯；蓋共同正犯所實施者，均為實行行為的一部分，依據法律上對其分工之個別判斷原則，殊無再從屬於其他實行行為的必要。（註8）
註5：蔡墩銘，同註2，頁267。
註6：團藤重光，刑法綱要總論，頁303，引自蔡墩銘，同註2，頁267，註13。
註7：蔡墩銘，同註2，頁269。
註8：Baumann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1964, S. 484 f.，轉引自蘇俊雄，同註2，頁426-427。
三、陰謀與共謀的可能異同
陰謀，在人數的性質上就等同於多人犯，在犯罪行為時點的性質上就是「相對於著手實行構成要件該當行為時點前」的犯罪行為階段，而這才是陰謀犯所要強調的重點，即如果尚未著手構成要件該當行為前的謀議行為，是否應當處罰。
共謀，這個概念所要強調的重點則是，已經著手實行構成要件該當行為的情況下，沒有參與使構成要件該當事實的人，是否也應當與參加構成要件該當事實的人共同負正犯的責任。
如果就陰謀與共謀的定義來看，我們實在無法區別二者有何差異。就人數的性質而言，陰謀與共謀都是二人以上的多人犯。也因此，我們如果單就文義，是無法區別二者。這兩個概念，顯然地是有人刻意給予其某種效用而使之不同。從刑法總則的教科書編排體系，或者從實務對此二概念的相關解釋、判例及判決可以知道，這兩個概念因為效用考量而產生了差異，這個效用考量依我的觀察如下所述。
陰謀之所以強調相對於著手時點，是為了將犯罪行為的處罰時點往前移；而共謀之所以強調沒有參與構成要件事實的人是否成立共同正犯，是為了討論一個以自己犯罪的意思參與計畫、謀議的行為，要不要共同處罰。簡言之，支持這兩個概念是不一樣的內容，其主張應該是認為，陰謀是以「時間」為標準而擴大處罰範圍，而共謀則是以「共謀者的貢獻」而擴大處罰範圍。不過，這樣的理由是不是就足以證成這兩個概念是不一樣的，於後詳述。
四、刑法第28條修正的影響
按照刑法第28條修法理由所說：「倘承認預備、陰謀共同正犯之概念，則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為，惟其中一人或數人於預備或著手階段前，即已脫離，並對於犯罪之結果未提供助力者，即便只有陰謀行為，即須對於最終之犯罪行為，負共同正犯之刑責，如又無中止未遂之適用，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違。」
在此，我先舉兩個案例，以便後面的討論。
案例1：x與a、b、c四人，在1月1日陰謀竊盜m的珠寶，x提供m家珠寶保險櫃的密碼，並由a、b、c在1月5日動手，事成後四人均分「所得」。但x在1月3日向a、b、c表示後悔，不應提供密碼給a、b、c，認為剛獲假釋理應重新做人，且表示不願分贓該珠寶的變賣所得。但x並無做出其他行為防止a、b、c三人，果然，在1月5日下午時分，a、b、c三人就進入m宅使用x提供的密碼順利打開保險箱竊取珠寶。
案例2：y與d、e、f四人，在1月1日共謀竊盜n的珠寶，y提供n家珠寶保險櫃的密碼，並由d、e、f在1月5日動手，事成後四人均分「所得」。果然，在1月5日下午時分，d、e、f三人就進入n使用y提供的密碼順利打開保險箱宅竊取珠寶。
當我們提出問題(1)：在1月5日前，案例1及2的x及y是否構成刑法第320、28條共同竊盜罪的正犯？看來x與y不會構成。因為這時候所問的問題，重心是在「犯罪時間」這一點上。既然刑法並未明文處罰陰謀或共謀竊盜行為，所以x與y當然不構成犯罪。在這種情況下，學界慣用「陰謀」來稱呼x、y在其他陰謀者或共謀者實現構成要件前的謀議行為。
當我們提出問題(2)：在1月5日後，案例1及2的x及y是否構成刑法第320Ⅰ、28條共同竊盜罪的正犯？似乎看來x及y會構成。因為這時候所問的問題，重心是在於「x及y沒有參與構成要件事實」這一點上。這時候，學界、實務界很自然地（？）將這個問題連結到案例2，以「共謀」稱之。
第28條的共同正犯規定，目的應當是在確立共同正犯的「範圍」，也就是構成共同正犯應當具有什麼樣的要件。如此一來，修法理由所擔心的，一旦陰謀者之一，在預備階段或著手前就已經脫離，還必須要對其他陰謀者的犯罪行為負責，顯然是不平等的。可是，將實施改為實行，會有什麼不同？如果認為這樣修改，如案例1的陰謀者x，將不會構成竊盜罪的共同正犯，那麼案例2同樣提供密碼的y，為什麼就要構成竊盜罪的共同正犯？很明顯的，修法理由中的「脫離」才是關鍵所在。可是，陰謀者必須要有什麼樣的行為才算是脫離？是如同修正理由中所說的「對犯罪之結果未提供助力者」？這樣來說，共謀者本身也並沒有在共謀之後，透過其他行為促使構成要件該當事實發生啊！案例2的y也是共同決意竊盜，但並沒有在其他共謀者「著手實行構成要件該當行為時」共同參與啊？可見，所謂的脫離，必須要有積極的動作促使犯罪計畫失效，才能表現出x對於構成要件該當事實並無功能上的作用，並不是如同修法理由中所說對犯罪之結果未提供助力就是脫離陰謀的計畫。否則，x與y沒有參與構成要件該當事實的情況是一樣的，何以y就必須與其他共謀者d、e、f共同負正犯責任？如果，案例1的x曾經積極表示過他要退出該竊盜計畫且說服a、b、c三人放棄行竊計畫，若之後a、b、c三人又另一次決意行竊m的珠寶，則x確實不應該構成共同竊盜罪的正犯。但如果x什麼都沒有表示，僅單純沒有參與構成要件該當事實，則x與y的參與計謀行為有什麼不同呢？如果說，因為實施改成實行，x可以排除成立共同竊盜罪的正犯，則y也應當排除成立共同竊盜罪的正犯。但實務又承認有所謂的共謀共同正犯，不認為y應當被排除在共同正犯外，那麼要問的是，y以共同犯罪的意思參與計畫，跟x的陰謀又有何不同？如果認為不同的理由就在「對於犯罪之結果有無提供助力」，則必須在回溯到陰謀這個概念的意義，是不是跟共謀不同，否則如何使得陰謀會無法對犯罪結果提供助力？
由此推論，刑法第28條將實施改成實行，可能造成的影響就是，如果認為共謀與陰謀內涵沒有不同，都是指參與犯罪計畫的謀議，則沒有參與構成要件該當事實之人的陰謀者x與共謀者y都無法成立共同正犯。如上所述，我們已經知道，陰謀與共謀在人數上是沒有差異的，有差異的是，實務給予了二者不同的效用（前已述及），可是陰謀、共謀都是對於犯罪計畫的共同謀議，所以將實施改為實行，無法得知共謀者為什麼可以不被排除，x與y同樣提供了m、n家保險箱的密碼，助成了a、b、c及d、e、f行竊成功，如何能說x就可以排除成立正犯？！反過來說，如果認為共謀共同正犯有存在的必要，因為共謀者的共謀對於構成要件該當事實，具有功能的支配作用且確實提供助力，所以共謀者y與d、e、f應成立共同竊盜罪的正犯，那麼x的陰謀也是對a、b、c進行竊盜提供助力，何以x就不成立共同竊盜罪的正犯？
按照修法理由推論，似乎是擔心，一旦x在a、b、c竊盜之前，就已經後悔不想偷了，但沒有做出一定的表示時，a、b、c卻著手竊盜m的珠寶，則修法前，x將與a、b、c成立共同竊盜罪。修法後，因為只有a、b、c著手實行竊盜，故x與a、b、c三人的謀議計劃，是在實施階段，不屬於狹義的實行概念範圍內，以致x不會與a、b、c構成共同竊盜罪。可是，今天我們將情況投射到案例2，如果y在d、e、f著手前什麼都沒表示，則d、e、f著手行竊後，y就會與d、e、f構成共同竊盜罪。這就存在一個問題，x、a、b、c四人陰謀竊盜m的珠寶，按照前述因為是實施階段行為，故x不成立共同正犯，但這與y、d、e、f共謀竊盜n珠寶，這四人之間的共謀，難道就不是著手時點前的實施階段嗎？可見問題並不在刑法第28條的實施或實行的用詞規定，也不是出在要不要及如何區分陰謀與共謀。問題是出在，要判斷陰謀者（或共謀者），在其他陰謀者（或共謀者）著手前，有沒有中止犯意這點上。如果陰謀者（或共謀者）在其他陰謀者（或共謀者）著手實行前，並無中止犯意的意思表示存在時，其他陰謀者（或共謀者）也著手實行構成要件該當行為了，這時候實務只不過是將陰謀犯改稱為共謀共同正犯，又或者直接改稱著手前的陰謀為共謀。而陰謀者與共謀者對於構成要件該當事實的實現，在貢獻程度上有沒有差異？當陰謀者中止犯意時，若無積極阻止構成要件該當事實的實現，則他對於整個犯罪計畫的實現，其貢獻程度跟共謀者毫無差異。所以，如果我們認為陰謀者在其他陰謀者著手前中止犯意時，就不應當在著手後與其他陰謀者成立共同正犯的話，是因為不能處罰單純犯意或思想犯作為理由的話，那麼，處罰共謀者豈不也可以說是單純針對共謀者的思想予以處罰？相反的，如果我們認為，共謀者的共謀計畫對於構成要件該當事實的實現，按照功能的犯罪支配理論，仍有一定程度的貢獻的話，陰謀者的陰謀內容豈不也是對於構成要件該當事實的實現有一定程度的貢獻嗎？
五、結論
所以，我個人認為，刑法第28條的修正，並沒有辦法解決問題。原因如下：
1. 陰謀與共謀的差異是什麼？
2. 按修法理由所述，為避免意欲脫離的陰謀者仍須對其他陰謀者的共同犯罪行為負責，因此將實施改成實行，但實施或實行與脫離的關聯性是什麼？
3. 陰謀與共謀，在著手時點前，都是不屬於狹義的實行概念範圍內，而可以被實施概念包含，如果改成實行的話，那共謀豈不也該排除成立共同正犯？
4. 處罰陰謀者，是處罰其思想的話，則處罰共謀者，不也是處罰其思想？
5. 共謀者的共謀內容，對犯罪計畫有一定貢獻；難道，陰謀者的陰謀內容對於犯罪計畫就毫無貢獻（若陰謀者沒有透過積極手段防止犯罪計畫的實現）？
我想，如果真的要排除其他陰謀者著手實行犯罪前已中止犯意的陰謀犯，我們必須要明確的要求，該陰謀者必須以積極手段防止犯罪計畫的實現，否則，其陰謀內容對於犯罪計畫的實現，與共謀者的共謀內容對犯罪計畫的實現，二者在功能的犯罪支配程度上，並無差異可言。也就是說，刑法第28條共同正犯的規定，無須在意陰謀者會不會被納入成立共同正犯，因為在其他陰謀者使構成要件該當事實實現時，跟共謀者在其他共謀者使構成要件該當事實實現時的情況，毫無差別。兩者既然定義上本來就沒有不同，將實施改成實行，又怎麼可能使二者有不同的效果！
另外，還有一種解釋方式，就是將陰謀的定義使之與共謀有所不同。但如何改變陰謀的定義？我能想到的是，將陰謀加個「其他陰謀者著手實行犯罪前已中止犯意」，但這將違背了陰謀原有的意義，使得陰謀變成陰謀與中止的不知所云結合體。
陰謀與共謀，根本就是同一個東西。因此，用一個概念無論是陰謀或共謀就夠了。因為問題是出在，當共謀者要退出計劃時，他還要不要對之後其他共謀者的犯罪行為負正犯責任。所以，若根據修法理由的意見，則刑法第28條的修法方式，並不是把實施改成實行就可以解決。因為，共謀者與陰謀者對於構成要件該當事實的發生，都具有功能的支配效果。反而應該是，對於陰謀者（或共謀者）積極防止構成要件該當事實的發生時，才與其他陰謀者（或共謀者）不成立共同正犯。
六、附論
在美國法上，對應於我國的陰謀犯罪，美國稱之為「conspiracy」。conspiracy的定義是，二人以上謀議從事違法行為或以違法方式從事合法行為。陰謀行為的處罰，其正當理由在於犯意的模糊本質減少（即犯意的增強），且使得所謀議的犯罪最終可能實現。第二個理由則是團結力量大的考量。（註9）至於我國的共謀共同正犯，在美國法上，是歸類在parties to crime範疇，相對應的概念是accessory中的counsel概念，不過即使形式上區分主犯與從犯，實質上在定罪科刑則是毫無差別。甚至加州刑法典第31條規定：「凡涉及犯罪之人，不分重罪、輕罪，無論是直接行為構成犯罪，或施予幫助或教唆即使不在犯罪現場，提供建議與煽動，……，都是主犯。」（註10）連主犯與從犯的區別都不存在。因此，共謀共同正犯即使被認為是從犯，也無概念上的實益，也可以看出來，在美國法上共謀共同正犯（parties to crime）的作用僅在於探討量刑上有無差別對待的必要。而陰謀犯脫離犯罪計畫的可罰性，如果犯罪已經實施的話，法院傾向否定被告所提出的中止抗辯（例如Orear v. U.S., 261 Fed. 257 (5th Cir. 1919)）。不過多數意見認為，被告若退出將不必為其他陰謀者（co-conspirator）就其後的犯罪負責。至於退出方式，有些法院則認為，必須明白地向有關機關告知，或者以合理可見的方式向其他陰謀者傳達放棄的意思（U.S. v. Berelli, 336 F.2d 376, 388 (2d Cir. 1964)）。有些法院則認為，必須向所有其他陰謀者傳達放棄的意思（Loser v. Superior Court in and for Alameda County, 177 P.2d 320 (Cal. Dist. Ct. App. 1947)）。（註11）
註9：Arnold H. Loewy, Criminal Law 264 (4th ed., West Group 2003).
註10：California Penal Code §31: “All persons concerned in the commission of a crime, whether it be felony or misdemeanor, and whether they directly commit the act constituting the offense, or aid and abet in its commission, or, not being present, have advised and encouraged its commission, and all persons counseling, advising, or encouraging children under the age of fourteen years, lunatics or idiots, to commit any crime, or who, by fraud, contrivance, or force, occasion the drunkenness of another for the purpose of causing him to commit any crime, or who, by threats, menaces, command, or coercion, compel another to commit any crime, are principals in any crime so committed.”
註11：Loewy, supra n. 9, at 273-74.
從比較美國刑法來看，parties to crime只不過是確認凡涉及犯罪之人應否負擔同樣的責任，而conspirator則是討論：(1)conspiracy應否處罰；(2)在著手實施（實行）犯罪之前，某個conspirator退出犯罪計畫，而co-conspirators仍著手實施犯罪，該退出計畫的conspirator要不要處罰。對照於我國刑法第28條來看，實施替換成實行又有何實益？！
在美國法上，對應於我國的陰謀犯罪，美國稱之為「conspiracy」。conspiracy的定義是，二人以上謀議從事違法行為或以違法方式從事合法行為。陰謀行為的處罰，其正當理由在於犯意的模糊本質減少（即犯意的增強），且使得所謀議的犯罪最終可能實現。第二個理由則是團結力量大的考量。（註9）至於我國的共謀共同正犯，在美國法上，是歸類在parties to crime範疇，相對應的概念是accessory中的counsel概念，不過即使形式上區分主犯與從犯，實質上在定罪科刑則是毫無差別。甚至加州刑法典第31條規定：「凡涉及犯罪之人，不分重罪、輕罪，無論是直接行為構成犯罪，或施予幫助或教唆即使不在犯罪現場，提供建議與煽動，……，都是主犯。」（註10）連主犯與從犯的區別都不存在。因此，共謀共同正犯即使被認為是從犯，也無概念上的實益，也可以看出來，在美國法上共謀共同正犯（parties to crime）的作用僅在於探討量刑上有無差別對待的必要。而陰謀犯脫離犯罪計畫的可罰性，如果犯罪已經實施的話，法院傾向否定被告所提出的中止抗辯（例如Orear v. U.S., 261 Fed. 257 (5th Cir. 1919)）。不過多數意見認為，被告若退出將不必為其他陰謀者（co-conspirator）就其後的犯罪負責。至於退出方式，有些法院則認為，必須明白地向有關機關告知，或者以合理可見的方式向其他陰謀者傳達放棄的意思（U.S. v. Berelli, 336 F.2d 376, 388 (2d Cir. 1964)）。有些法院則認為，必須向所有其他陰謀者傳達放棄的意思（Loser v. Superior Court in and for Alameda County, 177 P.2d 320 (Cal. Dist. Ct. App. 1947)）。（註11）
註9：Arnold H. Loewy, Criminal Law 264 (4th ed., West Group 2003).
註10：California Penal Code §31: “All persons concerned in the commission of a crime, whether it be felony or misdemeanor, and whether they directly commit the act constituting the offense, or aid and abet in its commission, or, not being present, have advised and encouraged its commission, and all persons counseling, advising, or encouraging children under the age of fourteen years, lunatics or idiots, to commit any crime, or who, by fraud, contrivance, or force, occasion the drunkenness of another for the purpose of causing him to commit any crime, or who, by threats, menaces, command, or coercion, compel another to commit any crime, are principals in any crime so committed.”
註11：Loewy, supra n. 9, at 273-74.
從比較美國刑法來看，parties to crime只不過是確認凡涉及犯罪之人應否負擔同樣的責任，而conspirator則是討論：(1)conspiracy應否處罰；(2)在著手實施（實行）犯罪之前，某個conspirator退出犯罪計畫，而co-conspirators仍著手實施犯罪，該退出計畫的conspirator要不要處罰。對照於我國刑法第28條來看，實施替換成實行又有何實益？！