林士欽／銘傳大學財金法律系助理教授
《刑法》第239條處罰通姦之規定禁止有配偶之人與第三者發生性行為，大法官認為上述條文對性自主權（受《憲法》第22條所保障）有不合比例之干預，於日前做成「釋字第791號解釋」，宣告該條文違憲。
大法官認為，「透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大」，且「直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重」。再加上通姦罪之「追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私」。綜上理由，大法官判定，《刑法》通姦罪規定對基本權（性自主權、隱私權）限制所生之損害，大於該條文目的所欲維護之利益（即婚姻忠誠義務），干預顯不合比例，故認定通姦罪違憲。
此外，大法官亦表示，通姦罪於司法實務上之適用結果，「女性受判決有罪之總人數明顯多過男性。……，呈現性別分布失衡之現象，顯現女性於通姦及相姦罪之訴追、審理過程中，實居於較為不利之處境，……與《憲法》增修條文第10條第6項促進兩性地位實質平等之要求，是否相符，確有疑義。」
對於違憲的結論，作者想從家庭、兒權以及被害人兩個角度出發，提出不同於本號解釋以及主流意見之另類心得。
家庭、兒權與不被容許的婚姻外性行為
一直以來，我們慣於以通（相）姦罪來稱呼《刑法》第239條之規定，這樣稱呼的結果，會讓人誤以為通姦罪處罰的重點是婚姻外的性行為。然而，如果我們用另一個比較通俗的名詞「偷吃」來稱呼《刑法》第239條，我們就能發現，其實《刑法》處罰的重點從來就不是「吃」（即婚姻外的性行為），而是「偷」（即不被容許的婚姻外性行為）。
換言之，婚姻關係中，配偶一方的性自主應受到他方配偶意願的限制，只有得到配偶的允許，才能有婚姻外性自主。再者，得配偶容許的婚姻外性行為（開放式性關係），因屬私生活領域，國家沒有干預之必要，就此部分，「釋字第791號解釋」之結論可資贊同。但不被配偶容許的婚姻外性自主，倘若破壞家庭之共同生活與功能，國家則有以刑事手段干預之必要，因為這裡所實現的公益並非如大法官所稱之「不大」。
我國《憲法》沒有明文肯認家庭權屬於基本人權之一，不過大法官在相關解釋中有描繪出家庭圖像以及他的功能。家庭，依照「釋字第365號解釋」理由書之描述，係「因婚姻而產生父母子女共同生活」的環境，「釋字第712號解釋」理由書更近一步提到「家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」。
此外，由於家庭乃兒童（指18歲以下之人）成長之原生環境，兒童成長在一個帶有幸福、愛與理解氛圍的家庭中，有助其人格的和諧與健全發展（《兒童權利國際公約》（下稱《兒權公約》）前言參照）。所以，《兒權公約》的起草理念之一，便是主張國家保護兒少之舉措，不能沒有家庭的協助，亦即國家保護兒少的同時，也必須保障家庭功能之健全。基此，《兒權公約》第7條第1段（國籍、姓名權與受父母照顧之權利）、第8條第1段（身分保障與親屬關係之維護）與第9條（與父母共同生活權）方肯認家庭權亦屬兒權之一。
不被配偶容許的婚姻外性行為，對家庭（不論是依哪一種形式結合而成）共同生活的和諧性所帶來的傷害，會使得家庭的功能受到影響，例如一方配偶忙於抓姦、訴請離婚，無瑕顧及小孩（教育功能受影響），或者一方配偶因他方外遇，心情憂鬱或者懷疑子女之血緣，而無法提供兒少生活之必要支持（支持功能受影響）等。兒少暴露在這樣危險的失能家庭環境中，我們如何能期待他們的健全成長？甚而，如果國家不能對這些曝險兒少適時伸出援手，他們的下一步，便有可能淪為非行少年，或者成為家暴的被害人。
因此，從保障家庭共同生活及其功能健全發揮以及兒少保護之角度來看，除了採取行政保護手段外，國家有必要進一步以刑事手段干預不被配偶容許的婚姻外性行為，其所實踐之公益並不會不大。此外，刑事干預的採取在某種程度上也能或多或少衡平被害人所遭受的心理創傷。
刑事回應與被害人情感的衡平
刑事回應的目的性思考，在理論上，雖然鮮少有站在被害人（或者說是被害家庭）的立場出發，但這不表示刑事回應的方式不能從被害人的角度來加以設計，況且，當我們透過刑事回應給予行為人應報或矯治時，不可否認地，他確實能夠給被害人的內心傷害帶來程度不等的衡平或寬慰。
當一方配偶辛苦的為了家庭子女付出多年之後，他方配偶卻偷吃甚而拋家棄子，被害配偶的怨與苦，恐怕不是局外人能體會。試想被害配偶10幾20幾年來專職照顧家庭子女，沒有就業經驗，頓失經濟依靠的結果，他（她）要如何在多年後重返完全陌生的就業市場？這需要多大的堅強與勇氣？試想夜深人靜時，雙人床上的被害配偶寂寥一人，想到相愛多年的另一半正在外面和新歡相擁而眠，恍然理解到原來這就是忠於婚姻忠於愛情的下場，被害配偶心裡能無怨嗎？面對這樣的情況，如果連具體可觸碰到的法律都不能提供適切的刑事回應還給被害配偶及其家庭一個公道，難道要被害配偶整天虛無飄渺地期盼著外遇配偶走在路上被雷打到嗎？國家只提供民事訴訟給被害人尋求金錢層面救濟真的足夠嘛？每一個被害配偶就只是用錢就能打發的嗎？大法官「釋字第791號解釋」的背後有曾考慮過被害者情感面的保護嗎？
告訴制度的偏差設計
刑事訴訟法上被害配偶撤回告訴，其效力不及於與外遇配偶相姦之人的制度設計，長期適用所造成的「女性受判決有罪之總人數明顯多過男性」，這是程序法上告訴制度設計有所偏差所導致。
刑事訴訟法上告一半的制度設計，乃是出於維護家庭和諧的考量，但事實上根本無法達到此一目的。理由在於通姦罪之成立是以兩願合意性行為的事實為基礎，故在訴訟證明上，為證明相姦人之罪行，法院無可避免地都必須認定外遇配偶參與性行為的事實，無法只就相姦人部分單獨認定通姦事實。基此，只原諒一半的告訴制度根本無法擺脫刑事程序對家庭的介入（例如外遇配偶須出庭當證人），如何能換來家庭的和諧？
況且，告一半的制度性偏差還會左右國家刑罰權的發動對象，導致「相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責」之差別待遇。故大法官以違反平等原則為由，宣告該制度違憲，值得贊同。不過程序上告訴制度的偏差設計，與「實體法上是否有處罰通姦罪之必要」究屬兩事，不能混為一談。
通姦罪的合憲性限縮解釋
從家庭、兒少保護以及被害人情感衡平的角度來看，其實大法官可以不必對《刑法》第239條宣布全部違憲，而是能進行合憲性限縮解釋，亦即將《刑法》第239條之處罰範圍限縮在「不被配偶容許的婚姻外性自主」以及該行為「致生損害於家庭功能時」。換言之，在保護家庭父母子女共同生活的範圍內，通姦罪有其存在必要。
國家例外干預家庭生活之基準
不過，家庭生活終究還是私生活領域，以不受國家舉措干涉為原則，只有在例外時，國家方加以介入。綜觀《家庭暴力防治法》、《兒童及少年性剝削防制條例》（第2條）、《兒童及少年福利與權益保障法》（第52條、第56條及第62條）、《少年事件處理法》（第3條第1項第2款）以及《刑法》（第228條、第232條、第286條等）等，國家無非是以態樣列舉的方式例外介入家庭生活，而這些例外態樣皆與「家庭或其成員曝險」有關，此即為國家例外介入家庭之實質基準。
大法官從《刑法》第239條中只看到通姦罪對性自主權不合比例之干預，卻不見通姦行為可能將家庭、子女暴露在危險之中，能構成國家得例外介入家庭之情形，故沒能對通姦罪要件進行合憲性限縮解釋，而是宣告違憲，甚為可惜。
大法官認為，「透過刑事處罰嚇阻通姦行為，得以實現之公益尚屬不大」，且「直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重」。再加上通姦罪之「追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私」。綜上理由，大法官判定，《刑法》通姦罪規定對基本權（性自主權、隱私權）限制所生之損害，大於該條文目的所欲維護之利益（即婚姻忠誠義務），干預顯不合比例，故認定通姦罪違憲。
此外，大法官亦表示，通姦罪於司法實務上之適用結果，「女性受判決有罪之總人數明顯多過男性。……，呈現性別分布失衡之現象，顯現女性於通姦及相姦罪之訴追、審理過程中，實居於較為不利之處境，……與《憲法》增修條文第10條第6項促進兩性地位實質平等之要求，是否相符，確有疑義。」
對於違憲的結論，作者想從家庭、兒權以及被害人兩個角度出發，提出不同於本號解釋以及主流意見之另類心得。
家庭、兒權與不被容許的婚姻外性行為
一直以來，我們慣於以通（相）姦罪來稱呼《刑法》第239條之規定，這樣稱呼的結果，會讓人誤以為通姦罪處罰的重點是婚姻外的性行為。然而，如果我們用另一個比較通俗的名詞「偷吃」來稱呼《刑法》第239條，我們就能發現，其實《刑法》處罰的重點從來就不是「吃」（即婚姻外的性行為），而是「偷」（即不被容許的婚姻外性行為）。
換言之，婚姻關係中，配偶一方的性自主應受到他方配偶意願的限制，只有得到配偶的允許，才能有婚姻外性自主。再者，得配偶容許的婚姻外性行為（開放式性關係），因屬私生活領域，國家沒有干預之必要，就此部分，「釋字第791號解釋」之結論可資贊同。但不被配偶容許的婚姻外性自主，倘若破壞家庭之共同生活與功能，國家則有以刑事手段干預之必要，因為這裡所實現的公益並非如大法官所稱之「不大」。
我國《憲法》沒有明文肯認家庭權屬於基本人權之一，不過大法官在相關解釋中有描繪出家庭圖像以及他的功能。家庭，依照「釋字第365號解釋」理由書之描述，係「因婚姻而產生父母子女共同生活」的環境，「釋字第712號解釋」理由書更近一步提到「家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。」。
此外，由於家庭乃兒童（指18歲以下之人）成長之原生環境，兒童成長在一個帶有幸福、愛與理解氛圍的家庭中，有助其人格的和諧與健全發展（《兒童權利國際公約》（下稱《兒權公約》）前言參照）。所以，《兒權公約》的起草理念之一，便是主張國家保護兒少之舉措，不能沒有家庭的協助，亦即國家保護兒少的同時，也必須保障家庭功能之健全。基此，《兒權公約》第7條第1段（國籍、姓名權與受父母照顧之權利）、第8條第1段（身分保障與親屬關係之維護）與第9條（與父母共同生活權）方肯認家庭權亦屬兒權之一。
不被配偶容許的婚姻外性行為，對家庭（不論是依哪一種形式結合而成）共同生活的和諧性所帶來的傷害，會使得家庭的功能受到影響，例如一方配偶忙於抓姦、訴請離婚，無瑕顧及小孩（教育功能受影響），或者一方配偶因他方外遇，心情憂鬱或者懷疑子女之血緣，而無法提供兒少生活之必要支持（支持功能受影響）等。兒少暴露在這樣危險的失能家庭環境中，我們如何能期待他們的健全成長？甚而，如果國家不能對這些曝險兒少適時伸出援手，他們的下一步，便有可能淪為非行少年，或者成為家暴的被害人。
因此，從保障家庭共同生活及其功能健全發揮以及兒少保護之角度來看，除了採取行政保護手段外，國家有必要進一步以刑事手段干預不被配偶容許的婚姻外性行為，其所實踐之公益並不會不大。此外，刑事干預的採取在某種程度上也能或多或少衡平被害人所遭受的心理創傷。
刑事回應與被害人情感的衡平
刑事回應的目的性思考，在理論上，雖然鮮少有站在被害人（或者說是被害家庭）的立場出發，但這不表示刑事回應的方式不能從被害人的角度來加以設計，況且，當我們透過刑事回應給予行為人應報或矯治時，不可否認地，他確實能夠給被害人的內心傷害帶來程度不等的衡平或寬慰。
當一方配偶辛苦的為了家庭子女付出多年之後，他方配偶卻偷吃甚而拋家棄子，被害配偶的怨與苦，恐怕不是局外人能體會。試想被害配偶10幾20幾年來專職照顧家庭子女，沒有就業經驗，頓失經濟依靠的結果，他（她）要如何在多年後重返完全陌生的就業市場？這需要多大的堅強與勇氣？試想夜深人靜時，雙人床上的被害配偶寂寥一人，想到相愛多年的另一半正在外面和新歡相擁而眠，恍然理解到原來這就是忠於婚姻忠於愛情的下場，被害配偶心裡能無怨嗎？面對這樣的情況，如果連具體可觸碰到的法律都不能提供適切的刑事回應還給被害配偶及其家庭一個公道，難道要被害配偶整天虛無飄渺地期盼著外遇配偶走在路上被雷打到嗎？國家只提供民事訴訟給被害人尋求金錢層面救濟真的足夠嘛？每一個被害配偶就只是用錢就能打發的嗎？大法官「釋字第791號解釋」的背後有曾考慮過被害者情感面的保護嗎？
告訴制度的偏差設計
刑事訴訟法上被害配偶撤回告訴，其效力不及於與外遇配偶相姦之人的制度設計，長期適用所造成的「女性受判決有罪之總人數明顯多過男性」，這是程序法上告訴制度設計有所偏差所導致。
刑事訴訟法上告一半的制度設計，乃是出於維護家庭和諧的考量，但事實上根本無法達到此一目的。理由在於通姦罪之成立是以兩願合意性行為的事實為基礎，故在訴訟證明上，為證明相姦人之罪行，法院無可避免地都必須認定外遇配偶參與性行為的事實，無法只就相姦人部分單獨認定通姦事實。基此，只原諒一半的告訴制度根本無法擺脫刑事程序對家庭的介入（例如外遇配偶須出庭當證人），如何能換來家庭的和諧？
況且，告一半的制度性偏差還會左右國家刑罰權的發動對象，導致「相姦人可能須最終單獨擔負罪責，而通姦人則毋須同時擔負罪責」之差別待遇。故大法官以違反平等原則為由，宣告該制度違憲，值得贊同。不過程序上告訴制度的偏差設計，與「實體法上是否有處罰通姦罪之必要」究屬兩事，不能混為一談。
通姦罪的合憲性限縮解釋
從家庭、兒少保護以及被害人情感衡平的角度來看，其實大法官可以不必對《刑法》第239條宣布全部違憲，而是能進行合憲性限縮解釋，亦即將《刑法》第239條之處罰範圍限縮在「不被配偶容許的婚姻外性自主」以及該行為「致生損害於家庭功能時」。換言之，在保護家庭父母子女共同生活的範圍內，通姦罪有其存在必要。
國家例外干預家庭生活之基準
不過，家庭生活終究還是私生活領域，以不受國家舉措干涉為原則，只有在例外時，國家方加以介入。綜觀《家庭暴力防治法》、《兒童及少年性剝削防制條例》（第2條）、《兒童及少年福利與權益保障法》（第52條、第56條及第62條）、《少年事件處理法》（第3條第1項第2款）以及《刑法》（第228條、第232條、第286條等）等，國家無非是以態樣列舉的方式例外介入家庭生活，而這些例外態樣皆與「家庭或其成員曝險」有關，此即為國家例外介入家庭之實質基準。
大法官從《刑法》第239條中只看到通姦罪對性自主權不合比例之干預，卻不見通姦行為可能將家庭、子女暴露在危險之中，能構成國家得例外介入家庭之情形，故沒能對通姦罪要件進行合憲性限縮解釋，而是宣告違憲，甚為可惜。
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