近來吵得沸沸揚揚的公投議題，反對修正《民法》之一方認為，以「婚姻」以外的制度保障同性之伴侶權，對於現今婚姻家庭制度的衝擊是比較小的，因此主張應以訂立專法的方式，保障同性伴侶之權益，看似較為折衷的作法，然而，問題真的被解決了嗎？
假設同志專法通過，在適用法條上，我們首先必須先判斷這個人是同性戀或是異性戀，決定他所能適用的法條，姑不論以性傾向作為區別標準的正當性為何，我們必須釐清的是：「配偶（spouse）」本身在字面上並沒有如「夫妻」般隱含著一男一女的意思，其本質上應屬中性的字眼，因此配偶可以被解釋成一男一女，當然也可以從寬解釋為包含同性之伴侶。

訂立專法看似影響程度較小，但不容忽視的是，專法既然是特別法，就有可能產生掛一漏萬的結果，當出現專法所未明訂或無法含括之情況，就必須藉由司法程序，依個案予以審酌；讀者們或許會認為，那就在專法裡把一切狀況都訂進去就可以了。
對此，筆著透過法學檢索系統，以「配偶」作為關鍵字搜尋，法規名稱包含「配偶」的有59筆（部分已廢除），而法條內容包括「配偶」二字的，竟然高達5051筆，也就是說若要訂立一個不會掛一漏萬的專法，至少就必須將這5051個條文中「配偶」二字是否適用於同性伴侶均規範於專法中，若非如此，各個條文在適用上即須倚賴司法，姑不論司法資源的耗費，亦可能因承審的法官而有不同的結果（舉凡不同管轄法院、不同合議庭、不同審級等），裁判結果的不可預測性，反而造成法秩序的混亂。
以《家庭暴力防治法》第3條為例，民國96年的修法將同居伴侶納入保護令之申請主體，並於立法理由內表示有關社會各界重視的同志可否納入該法之保護問題，雖實務上法官得依個案認定，而不排除《家庭暴力防治法》之適用，惟為明確規定以杜爭議，爰將同居關係明文納入適用範圍。
由此可知，立法者早在10幾年前便已意識到現行實務所面臨到的問題，但此僅為同志專法之其中一例，我們無法想像，若要將前揭5051個條文逐一訂定專法，過程將有多浩大，在逐一修法完成以前，同志的權益，真的被保障了嗎？

德經驗耗司法資源

在比較法上，德國即是以訂立《生活伴侶法》（Lebenspartnerschaftsgesetz）保障同性伴侶之特別法，立法時固守著「婚姻」（Ehe）必須要由一男一女所組成之生活共同體（Lebensgemeinschaft von Mann und Frau）始稱之，但因為仍存在同性、異性婚姻本質上的不同，並非真正的平等，當差異產生時，就必須經過法院予以個案認定，除了耗費司法資源外，更嚴重的是會導致不同的結果產生，其法秩序的混亂，便是我國對於訂立專法的借鏡。
最後筆者想說的是，傳統婚姻價值並非不容改變（過去我們也曾從一夫多妻走向一夫一妻制），我們不會因為放寬對配偶的解釋，就改變了原本異性戀家庭的結構，但卻可以讓緊密生活的兩個人擁有一個家，獲得異性戀者早就享有的權益。
如果走一趟家事法院，並看看法庭外螢幕上所顯示的案由，您就會知道，就算不修《民法》，一個「家」也依舊會崩毀，因為它就是如此的不堪一擊。
筆者作為一個律師，雖然不敢自稱家事律師，但也承辦了不少的家事案件，深覺一個家的維護，其實根本無關乎性別，而是在於有沒有用心經營，一旦無心經營，就算《民法》沒有修改，總有一天也是會崩毀，不然也不會有這麼多的家事律師了。

王妙華、陳姿陵／執業律師、公職補習班講師