2004-08-31 12:37:07Kemp

正義理論──由難題史觀察 (21-27)

〔21〕 Wieviel wir noch heute der thomistischen Philosophie in mannigfacher Hinsicht verdanken - die modernen Lehren vom Gewissen, vom entschuldbaren Rechtsirrtum, vom Überzeugungstäter, vom Widerstandsrecht, vom Tyrannen- mord gehen auf Thomas zurück -, kann hier nur angedeutet werden. Das Ende der Scholastik begann mit Wilhelm v. Ockham (ca. 1300-1350), nachdem freilich schon Johannes Duns Scotus (1266-1308) [16-17] scharfsinnige Kritik am Thomismus geübt hatte [19]. Ockham ist vor allem durch die Erneuerung des Nominalismus in die Geschichte eingegangen, jener Lehre, nach der es nur Einzelnes, Besonderes gibt, nicht aber das Allgemeine. Folglich kann es auch ein real existierendes allgemeines Naturgesetz nicht geben (auch nicht in den Naturwissenschaften; was man hier "Naturgesetze" nennt, sind bloß wissen- schaftliche Verallgemeinerungen). Es bleibt nur Raum für eine subjektivistische ("idealistische") Naturrechtslehre, die das Naturrecht für nichts Gegebenes oder gar Vorgegebenes hält, sondern lediglich für ein "Erzeugnis der Theorie" [20].
  今天我們在許多方面──良心、可寬恕的法律錯誤、信念犯、反抗權、誅暴君等現代學說尚歸溯到 Thomas ──有多少仍係歸功於 Thomas 學派的哲學,在此只能點到為止。在 Johannes Duns Scotus(1266-1308 年)已對 Thomas 學派尖銳地批評以後〔註十九〕,士林學派在 Wilhelm v. Ockham(約 1300-1350年)時進入末期。Ockham 主要是藉更新名目論而成為歷史人物。依名目論學說,只有個別、殊種事物,但無普遍事物存在。結果,不可能有一個實在存在的、普遍的自然法律(在自然科學中也沒有;在此所的「自然律」僅是科學上的普遍化事物)。所剩下的只有主觀論的(「觀念論的」)自然法學說,此說認為自然法並不存在,甚或是虛構事物,它只是「理論的產物」〔註二十〕。
〔22〕 Daß ein solches "Naturrecht" dem positiven, gesetzten Recht hoffnungslos unterlegen ist und keine Chance hat, sich ihm gegenüber - z.B. gegenüber einer lex corrupta - durchzusetzen, liegt auf der Hand. Der Nominalismus war schon immer ein Wegbereiter und Geselle des Positivismus, der Lehre von der Alleinherrschaft der positiven Gesetze.
  這是明顯的,此種自然法毫無希望地劣居於實證法、制定法之下,而且相對於制定法──例如相對於一項惡法──它沒有機會貫徹實行。名目論一直是實證論、唯有實證法才有效學說的拓路者與同伴。 [17-18]
〔23〕 Ockhams Lehre hat auch der Reformation Luthers (1483-1546) den Weg geebnet. Nach Luther ist die menschliche Natur durch den Sündenfall völlig verdorben, so daß für den Menschen die Gebote Gottes "dunkel und ganz verblichen" sind. Zwischen der "lex aeterna" und der "lex humana", zwischen dem Reich Gottes und dem Reich der Menschen gibt es keine rechtliche Brücke, es gibt nur die Zuwendung Gottes durch seine erbarmende Gnade [21]. Das "lumen naturale" ist erloschen, die Zeit des christlichen Naturrechts ist zu Ende.
  Ockham 的學說也替 Luther(1483-1546 年)的宗教改革舖平道路。依Luther 的見解,人性由於原罪而完全敗壞,以致於神的命令對人類而言,是「昏暗且完全消逝」。在「永久法」與「人為法」之間,神國與人國之間沒有法律上的橋梁,只有透過神慈祥的贖罪趨向神〔註廿一〕。「自然之光」消逝後,天主教自然法的時代結束。
〔24〕 3. Wir sind in die Neuzeit gelangt. Das mächtige Emporblühen der Naturwissenschaften und der aufkommende Frühkapitalismus zu deren Beginn bedeuteten einen völligen Umbruch der geistigen Situation. René Descartes (1596-1650), der Vater der neuzeitlichen Philosophie, forderte eine "clara et distincta perceptio" und dementsprechend die Wende von der "metaphysischen" zur "praktischen" Philosophie, damit wir so zu "domini et possessores naturä" würden [22]. Das heißt: radikale Beschränkung auf das, was dem abstrahierenden, zergliedernden, analytischen Verstand zugänglich ist (im Unterschied zur Vernunft als der obersten, auf den Zusammenhangund die Einheit des Wissens abzielenden Vollzugsweise des menschlichen Geistes). Denn nur die Reduktion der Erkenntnistätigkeit auf das "Rationale" ermöglichte die Beherrschung der Natur (Francis Bacon: "knowledge is power"). Und nur mit dem sinnlich Wahrnehmbaren, dem empirisch Gegebenen, kann der Verstand arbeiten, das Überempirische, das Metaphysische, also auch die Ideen, die Rechtsidee, liegen außerhalb seiner Reichweite. So wurden in diesem aufgeklärten [18-19] Zeitalter Wille, Fühlen, Erleben des Menschen vernach- lässigt, ja als spekulativ überhaupt aus Wissenschaft und Philosophie verbannt. Der Einfluß des englischen Empirismus (John Locke, David Hume) ist unverkennbar.
  3.我們已進入近代。強力進展的自然科學與正興起的早期資本主義意謂人文狀況的完全變革。近代哲學之父 Rene Descartes(1596-1650 年)要求「清晰明瞭的認識」,而且相對應地由「形上學的」轉向「實用的」哲學,藉此我們「支配並擁有自然」〔註廿二〕。這是說:徹底限制在抽象的、分離的、分析的理智所能瞭解的事物(理智與理性不同,理智作為最高的、以知識的關聯與統一為目標,實現人類精神的方式)。因為只有把認識活動限於「理性事物」上,才能知覺事物、經驗事物。超經驗的、形上學的,以及理念、法律理念為理智所不能瞭解。因而在啟蒙時代人類的意志、感覺、經歷被忽略,被作為冥想思辯的,而根本排除在科學與哲學之外。英國經驗論(John Locke, David Hume)的影響是明顯的。
〔25〕 Für die Rechtsphilosophie des Rationalismus gilt das Gesagte ganz entsprechend. Die neuzeitliche Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre steht völlig im Bann des rationalistischen Wissenschaftsbegriffs. Dabei ist die Ratio nicht nur Erkenntnismittel des richtigen Rechts, sie ist auch seine Quelle. Die Ratio - die menschliche Ratio! - gibt dem Menschen das natürliche Gesetz. Es gibt keinen Logos, keine ansichseienden Ideen, keine lex aeterna, es gibt keine vorgegebene Wahrheit wie in der Scholastik (man argumentierte jedenfalls nicht mehr von hier aus), der Mensch ist ganz und gar auf seine Erkenntniskräfte angewiesen. Nicht mehr Autorität und Tradition bestimmten, was "richtiges Recht" sei, sondern gelten sollte nur, was rational einsichtig, "vernünftig", ist. Die Rechtsphilosophie löste sich von der Theologie, das Naturrecht wurde säkularisiert.
  上述所言的,對於理性論的法律哲學十分符合。近代的正義與自然法學說完全迷惑在理性論的科學概念之內。理性不僅是認識正當法的工具,也是正當法的根源。理性──人類理性!──賦與人類自然法則。沒有道、在已存有理念、永久法,沒有如士林哲學中的既存的真實(無論如何,人們不再以士林哲學為出發點來議論),人類完全靠他的認識力。不再由權威與傳統 [19-20] 決定什麼是「正當法」,而是唯有理性上明晰的、「理性的」事物才有效力。法律哲學由神學解脫出來,自然法被世俗化。
〔26〕 Methodisch ging man bei der Findung des "richtigen Rechts" ganz schulgerecht so vor, daß man nach der "Natur" des Menschen fragte, selbstverständlich nach der empirischen, nicht nach der metaphysischen Natur, danach, wie der Mensch rein tatsächlich ist, um dann von hier aus logisch schlußfolgernd die "natürlichen" Rechte und Pflichten des Menschen abzuleiten. Derartige Rechte und Pflichten, so wähnte man, müßten wie die gleichbleibende Vernunft des Menschen universalen Charakter haben, also für alle Zeiten und alle Menschen gültig sein. Es kann nicht verwundern, daß fast alle Versuche, ein solches absolutes Naturrecht zu begründen, bei der Herausarbeitung einiger weniger, sehr abstrakter Grundprinzipien des Rechts steckengeblieben sind: etwa der Gebote, niemandem Schaden zuzufügen (die "negative" goldene Regel), Verträge zu halten, das Eigentum zu achten, den andern als gleichberechtigt zu behandeln (also das "suum cuique"), den Bedürftigen zu unterstützen (die "positive" goldene Regel) usw. Dabei divergierten aber die Auffassungen über die "Natur" des Menschen ganz erheblich: bei Thomas Hobbes (1588-1679) anders als zuvor bei Hugo Grotius (1583-1645), wieder anders bei Baruch Spinoza (1632-1677), bei Samuel Pufendorf (1632-1694), bei Christian Thomasius (1655-1728)... Bald wird der Mensch als geselliges, bald als ungeselliges Wesen gesehen, bald erscheint er in seiner "geselligen Ungeselligkeit". Wir können das alles hier nicht würdigen, auch nicht die Einflüsse, die von Benthams sozialem Eudämonismus und Utilitarismus, von Leibnizens Monadologie, von Christian Wolffs ethischem Perfektionismus und von noch manchen anderen Strömungen auf das säkulare Naturrecht einwirkten. Der Chronist müßte hier auch den sogenannten "naturrechtlichen" Gesetzbüchern des 18. und des 19. Jahrhunderts Beachtung schenken [23].
  方法上,人們十分符合教育地從事追尋「正當法」,於是探尋人「性」,當然是經驗的,不是形上學的性。因而,人類就是純粹的事實,在邏輯推論上由人性導出人的「自然」權利與義務。人們如此臆斷,此種自然權利義務必定像人類相同具有的理性一樣,具有普遍性,亦即永遠存在於所有的人類。此不足為奇,幾乎所有要建立種絕對自然法的嘗試,停滯在研討少量、非常抽象的法律基本原則:例如勿害他人(「消極」金律)、遵守契約、尊重財產權、同等待人(即「各得其分」)、助人(「積極」金律)等命令。但對人「性」的見解卻非常分岐:Thomas Hobbes(1588-1679 年)與 Hugo Grotius (1583-1645 年)不同,Baruch Spinoza(1632-1677 年)又不同,Samuel Pufendorf(1632-1694 年),Christian Thomasius(1655-1728 年)…。人類一會兒被認為是合群生物,一會兒是不合群的,又一會兒是「合群的不合群性」。在此我們不可能評估所有的見解,以及 Bentham 的社會幸福與功利論、Leibniz 的單子說、Christian Wolff 的倫理完美論以及其他派別對世俗自然法的影響。史學家也必須對十八與十九世紀所謂的「自然法」法典加以注意〔註廿三〕。
〔27〕 Wir beschränken uns auf eine zusammenfassende Feststellung. Die Vernunftrechtler der Aufklärungszeit waren überzeugt, aus einigen wenigen apriorischen Obersätzen, z.B. pacta sunt servanda, rein deduktiv alle weiteren Rechtssätze ableiten zu können, ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit, auf die räumlichen und zeitlichen Umstände (denn nur so glaubte man dem Naturrecht die universale Gültigkeit für alle Zeiten und alle Menschen sichern zu können). In Wahrheit ging man doch empirisch vor, indem man aus dem römischen Recht, dessen Rationalität man rühmte, Anleihen machte (es war die Zeit der Rezeption). Nur so konnten die großen "naturrechtlichen" Gesetzbücher entstehen.
  我們歸結出一個綜合的論定。啟蒙時代的理性法學家確信,可以不考慮經驗的實在性、空間的與時間的情狀(因為只有如此相信,才能確保自然法永遠對所有的人類有普遍的效力),由少量的先驗大前提,例如遵守契約,純演導出所有進一步的法律規定。事實上人們採用其所稱讚具理性的羅馬法,其進行是依經驗的(繼受羅馬法時代)。唯有如此,才能產生偉大的「自然法」法典。