2004-08-31 12:35:31Kemp

正義理論──由難題史觀察 (16-20)

〔16〕 Aristoteles unterscheidet zwei Arten der Gerechtigkeit [13]: 1. die ausgleichende [11-12] Gerechtigkeit (iustitia commutativa), d.i. die Gerechtigkeit unter den von Natur Ungleichen, aber vor dem Gesetz Gleichen, m.a.W. die absolute Gleichheit von Leistung und Gegenleistung unter den vom Gesetz Gleichgestellten – und 2. die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) im Sinne der verhältnismäßigen Gleichheit in der Behandlung einer Mehrzahl von Personen: die Zuteilung von Rechten und Pflichten nach Maßgabe von Würdigkeit, Fähigkeit, Bedürftigkeit, d.h. sie ist das später namentlich von Cicero so genannte Prinzip des "suum cuique tribüre". Die distributive Gerechtigkeit ist die Urform der Gerechtigkeit, da die ausgleichende Gerechtigkeit des Privatrechts einen öffentlichen Akt der austeilenden Gerechtigkeit voraussetzt, beispielsweise die Zuteilung eines bestimmten Status wie etwa Rechts- und Geschäftsfähigkeit und überhaupt die Gleichsetzung der am Rechtsverkehr teilnehmenden Personen (wie auch ihrer Ungleichsetzung: z.B. Kinder, Minderjährige, Volljährige, was je für sich wieder Gleichsetzungen sind).
  Aristoteles 區分二種正義〔註十三〕:1.對等正義,亦即天生不同的,但在法律上相等事物的正義,換言之,由法律置於同等地位的給付與對待給付的絕對平等──以及2.分配正義,對待多數人的合乎關係比例平等:依評價、能力、需要來分配權利義務,亦即後來 Cicero 所稱的「使各得其分」原則。分配正義是正義的原始型式,因為私法的對等正義以分配正義的一個公法行為為要件,例如對特定狀況賦與權利能力與行為能力,以及法律往來之參與人的同等地位(以及不同等地位:如小孩、未成年人、成年人,對各該類群自身則再度平等)。
〔17〕 Von der Stoa kann hier nur das Folgende mitgeteilt werden: Das Denken der Philosophie trat nun aus dem engen Bereich der Stadtstaaten heraus und wurde zur Weltvernunft; die Berührung mit dem römischen Weltreich fand ihren Niederschlag. Das göttliche Recht, für das die Stoiker die Bezeichnung "Nomos" verwendeten, wie dann auch das ius Gentium, das nicht Völkerrecht im heutigen Sinne, sondern Naturrecht war, besteht von Natur aus für alle Menschen, gleichviel ob Bürger oder Fremder, Freier oder Sklave. Die Sklaverei wurde verworfen, da alle Menschen ihrer Natur nach frei seien (so schon Chrysippos [280-207 v. Chr.] - ein gewaltiger Vorsprung vor dem Mittelalter, bedenkt [12-13] man, daß noch Thomas v. Aquin die Leibeigenschaft naturrechtlich sanktioniert hat [14]). Alles in allem hat die Frage nach dem "richtigen Recht" in der Stoa aber einen deutlich subjektiven Einschlag bekommen. Nicht in der Außenwelt der kosmischen Natur und auch nicht in transzendenten Ideen ist es zu suchen, sondern in der Innenwelt der eigenen Brust (so vor allem Cicero). Für die weitere Entwicklung der Gerechtigkeits- und Naturrechtsfrage war diese Wendung von großer Bedeutung. Bis freilich die methodische Reflexion auf diesen Befund, daß "richtiges Recht" nicht etwas objektiv in der "Natur" Bestehendes, sondern etwas sich prozeßhaft Ereignendes ist, einsetzte, sollte es noch viele Jahrhunderte dauern.
  關於 Stoa 學派在此只能敘述如下:哲學思想現在由城邦狹小領域走出,且通向世界理性;羅馬的世界市國可發現 Stoa 的哲學思想。Stoa 學者稱神法為Nomos 它適用於所有的人類,無論是國民或外國人、自由人或奴隸;萬民法也是一樣,它係自然法,而非今日意義的國際公法。奴隸制度被非難,因為所有的人類天生自由(Chrysippos,西元前 280-207 年,即已主張如此──中古時代以前的一巨大躍進,人們想到 Thomas von Aquin 尚對農奴制度在自然法上予以認可〔註十四〕)。總而言之,在 Stoa 學派中,「正當法」問題有一明顯的主觀風格。既非在宇宙自然的外在世界中,亦非在超驗的理念中,而是在自已(心)胸的內在世界(尤其是 Cicero)探尋正當法。此轉變對於正義與自然法問題的進一步發展,有重大意義。「正當法」不是在「自然」中客觀的存在物,而是富於(變動)過程的生成物。直到好幾百年以後,才對此狀況提出方法上的反思。
〔18〕 2. Das Welt- und Menschenbild des Mittelalters war noch ganzüberwiegend statisch, objektivistisch, substanzontologisch. Bei Augustinus (354-430) haben wir bereits die für das mittelalterliche Naturrecht kennzeichnende Stufenordnung: an oberster Stelle steht die "lex aeterna", von der die "lex naturalis" ein Abdruck im menschlichen Bewußtsein [13-14] ist, verschieden von der "lex aeterna" wie das Bild eines im Wachs abgedrückten Siegelrings vom Siegelring selbst. Die dritte, unterste Stufe ist die "lex temporalis ", durch die der menschliche Gesetzgeber festlegt, was in einer bestimmten Zeit geboten und verboten ist. Verbindlich ist dieses positive Gesetz aber nur, soweit es sich auf die "lex aeterna" stützen kann. Ungerechte "Gesetze" sind in Wahrheit keine Gesetze, wie ja auch Staaten ohne Gerechtigkeit nichts anderes als große Räuberbanden sind [15].
  2.中古世紀的世界觀與人類觀仍是十分靜止的、客觀論的、實體存有論的。由 Augustinus(354-430 年)我們已知中古自然法特色的位階秩序:最上層為永久法;永久法印在人類(心)胸上的圖像是自然法,就像戒指本身在蠟上印下的印跡。最低的第三層的是「塵世法」;人類立法者藉此以確定在特定時間內何者為命令的或禁止的。但此實證法唯有以「永久法」為根據時,才有拘束力。不正的「制定法」事實上不是法律,就如沒有正義的國家,只不過是一個大的強盜集團〔註十五〕。
〔19〕 Diese Stufenordnung des Rechts wirft nun freilich die alles entscheidende Frage nach dem Inhalt der "lex aeterna" auf. Augustinus verwies auf die Schöpfungsordnung, und für lange Zeit wurde diese Antwort akzeptiert. Der christliche Glaube bestimmte also letztendlich über den Inhalt des Rechts. Im Hochmittelalter, bei Thomas v. Aquin (1225-1274), hat dieses christliche Naturrecht dann seinen Höhepunkt erfahren. Es war zugleich der Höhepunkt des Objektivismus und der Substanzontologie. Thomas ist der christliche Aristoteliker par excellence. Er hat die aristotelische Gerechtigkeitslehre für das Christentum rezipiert und ausgebaut, u.a. dadurch, daß er den beiden "klassischen" Arten der Gerechtigkeit eine dritte hinzufügte: die Gesetzes- oder Gemeinwohlgerechtigkeit [16]. Und während bei Augustinus noch offen war, ob die "lex aeterna" der Vernunft oder dem Willen Gottes entstammt - im Zweifel war Augustinus eher Voluntarist -, hat sich Thomas klar für die intellektualistische Deutung entschieden (weshalb, wie man ihm entgegenhielt, sein Gott überhaupt keinen Willen habe). Die "lex naturalis" ist nach ihm [14-15] nicht das subjektive Gesetz der Seele, sondern eine objektive Größe. Thomas hat den aristotelischen Realismus übernommen, zufolge dem der Wert nicht von der Wirklichkeit getrennt ist, Sollen und Sein in Beziehung stehen - das berühmte scholastische Axiom: bonum et ens convertuntur [17]. Hinzu kommt die Überzeugung, daß der Mensch durch seine Vernunft befähigt ist, das Seiende in seiner Werthaftigkeit intellektuell zu erkennen, zwar vielfach nur inadäquat und unvollkommen, aber streng einsichtig und wahr. So ist auch das natürliche Gesetz ("lex naturalis") die intellektuelle (nicht voluntative) Teilhabe der vernunftbegabten Wesen an dem Weltgesetz, sie ist einerseits Teil der "lex aeterna", andererseits Ausfluß des natürlichen Urteilsvermögens der mensch- lichen Vernunft.
  此法律位階秩序當然引發出「永久法」內容的所有決定性問題。Augustinus引用創世紀秩序,此答案長期被接受。此天主教信仰終極地決定法律的內容。中古世紀中期天主教自然法在 Thomas von Aquin(1225-1274 年)時達到最高峰,同時也是客觀論與實體存有論的最高峰。Thomas 是卓越的天主教亞理士多德學派者。他為天主教接受並建立完成 Aristoteles 的正義學說,即在二個「古典」正義種類外再加上一個第三種:法律或公益正義〔註十六〕。對 Augustinus 而言,「永久法」是否來自神的理性或意志,尚是未解決的,有疑問時,他是接近意志論者。Thomas 則明確主張係理智論的意義(因此,如人們反對他的見解,他的神根本無意志)。依照他的見解「永久法」不是心靈的主義(法)律,而是一客觀的價值。Thomas 繼承 Aristoteles 的實在論,依此,價值不與實在分離,存在與應為相關聯──士林學派的著名公理「善與存在合一」〔註十七〕。此外,有一信念:人類藉其理性有能力,理智地在其價值性中認識存有者,雖然只是不十分相當、不完美,但卻嚴明且真實。所以,「自然法」就是,理性生物自世界法當中所取得的理智(非意志的)部分。一方面,它是「永久性」的部分,另一方面是人類理性自然判斷能力的流露。
〔20〕 Es ist hier nicht genügend Raum, der Frage nachzugehen, wie nach Thomas die menschliche Vernunft vom natürlichen zum menschlichen Gesetz findet und wie man ein [15-16] gerechtes Gesetz von einer "legis corruptio", der keine Geltungskraft zukommt [18], unterscheiden kann. Thomas arbeitet hier mit einem Ineinander von Konklusionen und Determinationen, deren Ergebnisse um so kontingenter sind, je weiter die Konkretisierung fortschreitet. Bemerkenswert ist an dieser "scholastischen Methode", daß hiernach das positive Gesetz auf rein deduktivem Weg, ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit, soll gefunden werden können, daß es mithin möglich sei, das Sollen nur aus immer höherem Sollen abzuleiten - eine grandiose Täuschung, der man freilich auch noch in unserem Jahrhundert (Kelsen!) erlegen ist. In Wahrheit ist natürlich doch Empirie eingeflossen, nur blieb das infolge der Ineinssetzung von Wert und Wirklichkeit weitgehend unbemerkt (in unserem Jahrhundert hat die totale Trennung von Sein und Sollen diese Täuschung bewirkt).
  對於 Thomas 的見解,人類理性如何從自然法中找出人為法,以及人們如何區分無效力的「惡法」〔註十八〕與正當法問題,在此沒有足夠的篇幅繼續往下探尋。 Thomas 在此把結論與確定交錯運用,具體化愈往前進,確定的結果愈具偶然性。「士林學派的方法」是值得注意的,依此方法,不考慮經驗的真實性,即可用純演繹途徑求得實證法,應為只能由較高的應為導出──當然在本世紀(Kelsen!)仍有的一項宏麗的迷惘。事實上當然仍須加上經驗,由於價值與真實合一的結果,而未被注意(在本世紀存在與應為完全分離,造成此迷惘)。
〔21〕 Wieviel wir noch heute der thomistischen Philosophie in mannigfacher Hinsicht verdanken - die modernen Lehren vom Gewissen, vom entschuldbaren Rechtsirrtum, vom Überzeugungstäter, vom Widerstandsrecht, vom Tyrannen- mord gehen auf Thomas zurück -, kann hier nur angedeutet werden. Das Ende der Scholastik begann mit Wilhelm v. Ockham (ca. 1300-1350), nachdem freilich schon Johannes Duns Scotus (1266-1308) [16-17] scharfsinnige Kritik am Thomismus geübt hatte [19]. Ockham ist vor allem durch die Erneuerung des Nominalismus in die Geschichte eingegangen, jener Lehre, nach der es nur Einzelnes, Besonderes gibt, nicht aber das Allgemeine. Folglich kann es auch ein real existierendes allgemeines Naturgesetz nicht geben (auch nicht in den Naturwissenschaften; was man hier "Naturgesetze" nennt, sind bloß wissen- schaftliche Verallgemeinerungen). Es bleibt nur Raum für eine subjektivistische ("idealistische") Naturrechtslehre, die das Naturrecht für nichts Gegebenes oder gar Vorgegebenes hält, sondern lediglich für ein "Erzeugnis der Theorie" [20].
  今天我們在許多方面──良心、可寬恕的法律錯誤、信念犯、反抗權、誅暴君等現代學說尚歸溯到 Thomas ──有多少仍係歸功於 Thomas 學派的哲學,在此只能點到為止。在 Johannes Duns Scotus(1266-1308 年)已對 Thomas 學派尖銳地批評以後〔註十九〕,士林學派在 Wilhelm v. Ockham(約 1300-1350年)時進入末期。Ockham 主要是藉更新名目論而成為歷史人物。依名目論學說,只有個別、殊種事物,但無普遍事物存在。結果,不可能有一個實在存在的、普遍的自然法律(在自然科學中也沒有;在此所的「自然律」僅是科學上的普遍化事物)。所剩下的只有主觀論的(「觀念論的」)自然法學說,此說認為自然法並不存在,甚或是虛構事物,它只是「理論的產物」〔註二十〕。