空白構成要件只有規定罪名法律效果與部分的構成犯罪事實,至於其禁止內容則規定於其它法律或行政規章或命令.這種構成要件必待其它法律或行政規章或命令補充其空白部分之後,方能成為完整的構成要件,故空白構成要件在本質上係屬一種有待補充的構成要件.(空白刑法)

學說派之通說認為這些補充空白構成要件的刑政規章或命令,雖不具法律型式,且無形法的實質內涵,但與空白刑法的結合,即成為空白構成要件的禁止內容,而足以影響可罰性的範圍,故這種補充空白補充要件的行政規章或命令,若有變更,則必導至構成要件的變更,亦即有刑法總則第二條第一項的法律有變更.因此,在經由制裁規範与填補規範而建構的空白刑法中,所謂法律有變更,尚包含填補規範的變更,亦即當作禁止內容的法律行政規章或行政命令的變更,亦屬法律有變更.

然而實務派之最高法院判例與大法官會議解釋則採反對說,認為此乃行政上適應當時情況所為事實上的變更,並非刑罰法律有所變更,故無刑法總則第二條第一項的適用;或認為所謂法律有變更的法律僅指刑罰法律而言,刑政法令縱可認為具有法律同等的效力,但因其並無刑罰的規定,就難解圍刑罰法律,故亦無第二條第一項的適用.

事實上,法律有無變更,決定的關鍵乃在於改變的部分有無具有規範性,變更的部分若不具規範性者,始屬事實變更.屬於空白構成要件的行政命令的變更,因足以影響可罰性的範圍,故屬法律變更,而非屬事實變更.

以上節取自 林山田 教授 所著 刑法通論(上冊)