2004-12-26 18:01:45Golive is I
國際公法筆記第二章
第二章 國際法的淵源
一、淵源的定義
行為規則產生和取得法律效力的歷史事實
形式→效力來自的淵源
→ex.習慣
實質→規則的實際出處
→ex.兩國締結的條約
二、國際法院規約三十八條
（一）國際法源的權威說明
（二）內容：法院裁判應適用
（三）國際組織決議：
1.非§38規定
2.趨勢：逐漸成認為淵源之一
（四）§59條：法院之裁判除對當事國及本案外，無拘束力
三、絕對法
（一）意義：國際社會全體接受並公認為不許損抑且以後僅具有同等性質之一般國際法規始得更改之規律。
→
（二）例子：
1.禁止使用武力與維護和平
2.人道法的基本規範
3.國家主權平等與獨立
4.人類共同資產的使用
（三）效力：抵觸的條約無效
→解除當事國履行條約的義務
貳、習慣
一、意義
（一）作為通例之證明而經接受為法律：§58
（二）二要件
1.主觀：通例之存在
2.客觀：接受為法律（法之信念）
二、習尚如何變成習慣：
（一）一般情形：
1.國家的外交實踐
2.國際機構的實踐
3.法院的判決和軍事行政的實踐
（二）問題：多少國家的實踐才能形成習慣
→北海大陸礁層案：
1.數目：無明確規定
2.代表性：具有利益的國家參與
（三）實例：1871年美國史科希亞號判決
→爭點：海上掛燈是否為國際習慣？
→答案：是的
當時世界上所有商業國家都採海上掛燈原則
三、習慣如何舉證：
（一）需要大量參閱文件
→過去的經驗：海岸法、外交、領事關係
（二）實例一：1900年哈瓦那號案
→爭點：戰時沿岸漁船
參、條約
一、意義：二個或二個以上國家或國際法人，所締結而又受國際法規律的任何國際協定。
二、分類
（一）立法條約
1.內容：
(1)新規則
(2)既存習慣法規則法典化
2.開放性
3.重要的淵源
（二）契約條約：僅對國際習慣形成有作用
三、國際立法條約的制訂程序
－國際法委員會
↓
聯合國大會等六委員會
↓
外交會議
↓
各國批准或加入
四、條約與習慣法
（一）原則：對非締約國不生效力
（二）條約如何形成國際法：
1.創設規範
2.相當時間
3.足夠廣泛與代表性國家參與
肆、其他重要規則
一、一般法律規則
（一）內容有爭議
（二）可能指欠缺條約和習慣時，法院可比照適用國內法中主要法律體系共同類似原則
（三）實例：
1.卲作廠案：恢復原狀與賠償
2.聯合國行政法院裁決效力案：既判力有拘束力
3.Gentini案：時效規定
二、公允及善良原則
（一）公平解決爭端：可不顧既存法律
（二）實例：1927年中比條約案
三、公平原則
（一）
（二）實例：
1.穆斯河案
2.北海大陸礁層案
3.聯合國海岸法公約§74Ⅰ項，§83Ⅰ項
（三）為公允及公平原則之一種方式
四、司法判例
（一）無遵循判例原則
（二）重要性
1.說明國際法原則
2.司法立法
(1)英挪漁權案：劃定領海基線得考慮特殊利益
(2)滅絕種族公約案：條約保留雖有反對亦得成立
(3)蓮花號案：公海碰撞船旗國管轄
3.國際習慣存在之依據ex.哈瓦那號案
五、學說
（一）重要性降低
（二）重要國際法組織
1.國際法學會
(1)1873年比利時成立
(2)1961年加入China(Taiwan)
(3)1974年Taiwan(China)
(4)1976年Chinese(Taiwan)
2.國際法協會
六、國際組織決議
（一）原則：
1.依國際組織的組織法或固有權力規定
→例如國際民航組織第九十條
2.聯合國憲章§25
→安理會決議
（二）聯合國大會之決議拘束力或效力
1.法源：UN§10～14
→職權：討論和建議
決議：(1)有彈性，但不能強制執行
(2)累積性
2.可作為輔助淵源
→理由：
(1)不能創設，但能反映現有的國法
(2)對投票案贊成者有一定效力
→實例：
(1)南非種族歧視案
(2)
(3)
3.可促成習慣法
(1)無異議或大多數國家通過
(2)
一、淵源的定義
行為規則產生和取得法律效力的歷史事實
形式→效力來自的淵源
→ex.習慣
實質→規則的實際出處
→ex.兩國締結的條約
二、國際法院規約三十八條
（一）國際法源的權威說明
（二）內容：法院裁判應適用
（三）國際組織決議：
1.非§38規定
2.趨勢：逐漸成認為淵源之一
（四）§59條：法院之裁判除對當事國及本案外，無拘束力
三、絕對法
（一）意義：國際社會全體接受並公認為不許損抑且以後僅具有同等性質之一般國際法規始得更改之規律。
→
（二）例子：
1.禁止使用武力與維護和平
2.人道法的基本規範
3.國家主權平等與獨立
4.人類共同資產的使用
（三）效力：抵觸的條約無效
→解除當事國履行條約的義務
貳、習慣
一、意義
（一）作為通例之證明而經接受為法律：§58
（二）二要件
1.主觀：通例之存在
2.客觀：接受為法律（法之信念）
二、習尚如何變成習慣：
（一）一般情形：
1.國家的外交實踐
2.國際機構的實踐
3.法院的判決和軍事行政的實踐
（二）問題：多少國家的實踐才能形成習慣
→北海大陸礁層案：
1.數目：無明確規定
2.代表性：具有利益的國家參與
（三）實例：1871年美國史科希亞號判決
→爭點：海上掛燈是否為國際習慣？
→答案：是的
當時世界上所有商業國家都採海上掛燈原則
三、習慣如何舉證：
（一）需要大量參閱文件
→過去的經驗：海岸法、外交、領事關係
（二）實例一：1900年哈瓦那號案
→爭點：戰時沿岸漁船
參、條約
一、意義：二個或二個以上國家或國際法人，所締結而又受國際法規律的任何國際協定。
二、分類
（一）立法條約
1.內容：
(1)新規則
(2)既存習慣法規則法典化
2.開放性
3.重要的淵源
（二）契約條約：僅對國際習慣形成有作用
三、國際立法條約的制訂程序
－國際法委員會
↓
聯合國大會等六委員會
↓
外交會議
↓
各國批准或加入
四、條約與習慣法
（一）原則：對非締約國不生效力
（二）條約如何形成國際法：
1.創設規範
2.相當時間
3.足夠廣泛與代表性國家參與
肆、其他重要規則
一、一般法律規則
（一）內容有爭議
（二）可能指欠缺條約和習慣時，法院可比照適用國內法中主要法律體系共同類似原則
（三）實例：
1.卲作廠案：恢復原狀與賠償
2.聯合國行政法院裁決效力案：既判力有拘束力
3.Gentini案：時效規定
二、公允及善良原則
（一）公平解決爭端：可不顧既存法律
（二）實例：1927年中比條約案
三、公平原則
（一）
（二）實例：
1.穆斯河案
2.北海大陸礁層案
3.聯合國海岸法公約§74Ⅰ項，§83Ⅰ項
（三）為公允及公平原則之一種方式
四、司法判例
（一）無遵循判例原則
（二）重要性
1.說明國際法原則
2.司法立法
(1)英挪漁權案：劃定領海基線得考慮特殊利益
(2)滅絕種族公約案：條約保留雖有反對亦得成立
(3)蓮花號案：公海碰撞船旗國管轄
3.國際習慣存在之依據ex.哈瓦那號案
五、學說
（一）重要性降低
（二）重要國際法組織
1.國際法學會
(1)1873年比利時成立
(2)1961年加入China(Taiwan)
(3)1974年Taiwan(China)
(4)1976年Chinese(Taiwan)
2.國際法協會
六、國際組織決議
（一）原則：
1.依國際組織的組織法或固有權力規定
→例如國際民航組織第九十條
2.聯合國憲章§25
→安理會決議
（二）聯合國大會之決議拘束力或效力
1.法源：UN§10～14
→職權：討論和建議
決議：(1)有彈性，但不能強制執行
(2)累積性
2.可作為輔助淵源
→理由：
(1)不能創設，但能反映現有的國法
(2)對投票案贊成者有一定效力
→實例：
(1)南非種族歧視案
(2)
(3)
3.可促成習慣法
(1)無異議或大多數國家通過
(2)