酒測程序重大瑕疵(未提供漱口水)，據此違法程序測得之酒精濃度，其準確性已有可疑，撤銷原處分

【裁判字號】105,交,268

【裁判日期】1060331

【裁判案由】交通裁決

【裁判全文】

臺灣高雄地方法院行政訴訟判決　　　　　105年度交字第268號

原　　　告　黃0鋒

被　　　告　高雄市政府交通局

代　表　人　陳0甫

訴訟代理人　蘇0義

上列當事人間因交通裁決事件，原告不服被告民國105 年7 月21日高市交裁字第32-B00000000號裁決之處分，提起行政訴訟，本院於辯論終結，判決如下：

主 文

原處分撤銷。

訴訟費用新臺幣參佰元由被告負擔。

事實及理由:略。

二、事實概要：原告於民國105 年1 月1 日下午在其位於高雄市○○區○○街00巷0 號4 樓住處飲酒後，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱系爭機車）上路，於同日下午3時28分許在高雄市○○區○○街000 號前為警攔查，並於同日下午3 時38分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.41毫克，經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱舉發機關）員警以原告有「酒後駕車經酒測達0.41mg/l」之交通違規，填掣高市警交字第B00000000 號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱系爭舉發通知單）當場舉發，並由原告當場收受。原告不服舉發，於105 年2 月19日、6 月7 日分別向被告提出陳述後，向被告申請裁決，被告即依道路交通管理處罰條例（下稱處罰條例）第35條第1 項第1 款、第24條及「違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則」之規定，開立高市交裁字第32-B00000000號裁決書（下稱原處分），裁處原告吊扣駕駛執照12個月，並應參加道路交通安全講習。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：原告於事實概要欄所載時、地，因酒後騎乘系爭機車為警攔查，並實施酒測，惟其於接受酒測時，距離飲酒結束時間尚未達15分鐘以上，且原告曾向員警要求先漱口再酒測，但員警卻於實施酒測完畢後始提供漱口水供其漱口，未再進行酒測，原告遂於未先漱口且距飲酒時間未達15分鐘以上之情形下配合進行酒測，員警上開取締行為未依相關規定及程序為之，違反正當程序，明顯有誤等語，並聲明：原處分撤銷。

四、被告則以：原告於上揭時、地，因飲用酒類後騎乘系爭機車為警攔查並實施酒測，經測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.41毫克，遂由舉發機關當場舉發，並填掣系爭舉發通知單。又檢視錄影光碟顯示，員警於實施酒測前已先詢問原告於何時飲酒，且原告於警詢中自承於105 年1 月1 日下午3 時10分許在住家喝酒，約同日下午3 時12分左右騎乘系爭機車上路等語，則員警於同日下午3 時38分許對原告實施酒測時，距離原告飲酒結束時間已達26分鐘，該取締過程並未違反規定。原告既有「酒後駕車經酒測達0.41毫克」之違規事實，被告據以裁處，洵無不合等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

(一)略。

(二)次按對汽車駕駛人實施道路交通管理處罰條例第35條第1 項第1 款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並應詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第1 項第2 款定有明文。該規定係依處罰條例第92條第4 項規定授權訂定，核其性質係屬行政程序法第150 條第1 項規定之法規命令，具有外部效力，故行政機關為相關行政行為時，自應加以遵循。又上開程序規範之目的在於飲酒結束未達15分鐘以上者，受測者口腔內仍留存有較高濃度之酒精成分，為避免影響酒測數值之準確度，應予以漱口或嗣飲酒結束達15分鐘後再進行施測，準此，倘違反上開程序規範，因將影響酒測結果之準確性，為程序上之重大瑕疵，自不得憑此測得之酒精濃度作為裁罰之依據。

(三)經查：

1、原告於105 年1 月1 日下午3 時28分許，因飲酒後騎乘系爭機車，於高雄市○○區○○街000 號前為警攔查，並於同日下午3時38分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.41毫克，而經員警當場舉發等情，為原告所不爭執，並有舉發光碟1片、系爭舉發通知單及原告酒精測定紀錄表各1紙在卷可稽（見本院卷第17頁至第18頁），堪信屬實。

2、經本院當庭勘驗上開舉發光碟，勘驗內容顯示錄影時間0時0 分12秒至0 時0 分20秒員警與原告之對話內容為：「員警：幾點喝的。被告：我要出門的時候喝的，沾一下而

已，絕對不會超過。員警：會不會超過測一下就知道了。被告：好啊好啊。」，另於錄影時間0 時1 分16秒顯示原告未喝水及漱口即接受酒測，酒測值0.41mg/l，再於錄影時間0 時1 分56秒顯示原告要求喝水重測，隨後於錄影時間0 時9 分16秒，員警拿水給原告漱口，原告喝水漱口後，直至影片結束並未為第2 次酒測，而本院勘驗結果認員警酒測前雖有詢問原告何時喝酒，原告答稱出門前喝的，但員警未再追問幾點幾分喝酒，即開始酒測程序，至攔查酒測完畢，程序不到2 分鐘等情，有勘驗筆錄在卷足參（見本院卷第36頁）。觀諸上開勘驗結果，原告雖自承於出門前曾飲酒，惟並未表示飲酒結束時間，員警亦未再行追問，此種情形即與違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第1 項第2 款規定「受測者不告知飲用酒類結束時間」無異，揆諸前揭規定，員警自應於實施酒測前先行告知原告可於漱口後再行檢測，並於原告請求漱口時提供漱口。然本件舉發員警不僅未主動告知上開事項，且於原告要求漱口時予以拒絕，致原告於未喝水及漱口之情況下即接受酒測，所實施之酒測程序顯已違反上開規定，而具有重大瑕疵。是原告主張本件舉發員警未依相關法律規定及程序進行酒測，尚非無據，堪予採信。

3、至被告雖辯稱原告於警詢中自承於105 年1 月1 日下午3時10分許在住家喝酒，約同日下午3 時12分左右騎乘系爭機車上路等語，則員警於同日下午3 時38分許對原告實施酒測時，距離原告飲酒結束時間已達26分鐘，且原告前揭行為業經本院以105 年度交簡字第508 號刑事判決處有期刑2 月，併科罰金5,000 元確定，足見員警取締過程並違法云云。惟行政爭訟事件並不受刑事判決所認定事實及所持法律上見解之拘束，行政法院仍應本於調查所得，自為認定及裁判（最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410 號判例意旨參照），則被告所指上情，縱經刑事判決認定在案（見本院卷第26頁），本院仍得本於職權自行認定事實及適用法律，而不受該刑事判決之拘束。查原告接受員警詢問製作筆錄之時間為105 年1 月1 日下午5時許，有調查筆錄1 份足參（見本院卷第23頁），可見原告係於接受酒測後始經警告知酒後15分鐘始得進行酒測，而非於同日下午3 時38分許接受酒測時即予告知，則原告於接受酒測當時是否確已距離飲酒結束時間15分鐘以上，即非無疑。本件舉發員警未於實施酒測當時先行確認原告是否飲酒結束15分鐘以上，即逕自拒絕提供原告漱口，而實施酒測，所為之酒測程序已有違法，自不能憑原告嗣後接受詢問時之陳述，反推酒測時之程序合法，是被告上開所辯，委無足採。

六、綜上所述，本件舉發員警實施之酒測程序確有上揭重大瑕疵，據此違法程序測得之酒精濃度，其準確性已有可疑，尚難逕予採認。被告據該違法程序測得之酒精濃度，裁處原告吊扣駕駛執照12個月，並應參加道路交通安全講習之處分，不無違誤，難謂合法，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

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