這是個非常有趣的問題，陸客為我國國民？亦適用我國的國家賠償法？謹彙整為「政治法律分析：陸客為國民？亦適用國家賠償法？」表示個人的觀點如後......


政治法律分析：陸客為國民？亦適用國家賠償法？


壹、問題背景

　　梅姬颱風重創蘇花公路、多處坍方，嚴重的災情，造成不少國人（即國民）傷亡，亦有不少前來台灣觀光的中國大陸籍旅客（得簡稱為陸客）傷亡或失蹤。

　　對此，行政院與交通部等主管機關原認為，國人傷亡者可望有機會依「后豐橋斷」模式的前例聲請國賠，即可以主張因環境改變，惟公路或橋樑等公共設施卻未提升必要的安全標準而造成傷亡，而不排除有可能符合國家賠償法有關公有公共設施設置或管理有欠缺之國賠；但嗣後行政院與交通部等主管機關又改口說，此項問題仍須研議，加諸此次國人傷亡是瞬間的超大豪雨所造成，且昔日以來亦未有因蘇花公路坍方造成傷亡構成國賠的前例可循。

　　但有趣的是，行政院、行政院陸委會與法務部等主管機關卻表示，陸客是否構成國家賠償之要件，將予以慎重研議。甚至，也不排除陸客似為中華民國國民之見解，而仍有可能得以適用我國的國家賠償法。當然，後來行政院吳敦義院長又改口說，陸客是否適用國家賠償法，仍須依國家賠償法規定，以及兩岸的平等互惠原則為之，顯見此等問題的政府回應內容前後不一，且有若干疑點必須加以釐清，確實有討論的必要。

　　至於，本文的分析基礎，則是立於台灣作為主權獨立的國家為前提，亦即我國目前主權所及的領域為台灣、澎湖、金門、馬祖與其附屬島嶼，包括符合國際法規定之領海與鄰接水域在內；只是，台灣作為主權獨立的國家，目前依憲法規定仍稱為中華民國，但與台灣海峽對岸的中華人民共和國互不隸屬，仍先予以敘明。以此為前提（亦即，本文所指的我國是指台灣或中華民國，可稱為中華民國，或簡稱為台灣或我國），本文擬作以下的三項問題分析：

　　（一）陸客是否為我國國民？理由為何？
　
　　（二）陸客可否適用我國的國家賠償法？理由為何？

　　（三）陸客適用國家賠償法所衍生的其他問題有哪些？


貳、問題分析

　　一、查憲法第3條僅規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。所以，任何人是否為我國國民，須視其是否具備中華民國國籍而定；也就是說，陸客是否為我國國民，須視陸客是否具備中華民國國籍而定。至於，我國國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，尚須依國籍法規定據以認定。

　　二、復查憲法增修條文第11條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。該處所指法律即以台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸人民關係條例）為主，而兩岸人民關係條例第2條規定，台灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區指台灣地區以外之中華民國領土；台灣地區人民指在台灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。

　　就此而言，如依兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，大陸地區人民（包括陸客在內）就有可能為中華民國的人民或國民之一，蓋衡諸於該條例之規定，以及國家賠償法的往昔實務見解，諸如法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示之見解，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，故大陸地區人民如在中華民國自由地區即台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，似應有國家賠償法之適用。也就是說，行政院陸委會或法務部可能都會認為兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，陸客應該就是我國國民，所以也應該可以適用我國的國家賠償法。

　　三、但縱使陸客可能為我國國民（又相對於此，陸客並非我國國民的見解，則容後說明之，詳見以下國籍法、入出國及移民法之分析），如依司法院大法官解釋之見解，卻未必可以適用我國的國家賠償法。該釋字第475號解釋：

　　……憲法增修條文，其第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」。政府於中華民國38年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至鉅。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔，顯違公平原則……

　　詳言之，縱使依兩岸人民關係條例第2條之規定，就認定陸客可能為我國國民，卻不代表其得與台灣地區的國人相同適用我國的國家賠償法。因為：

　　（一）國民之權利與義務屬於對應關係，例如台灣地區人民有依法納稅之義務，但大陸地區人民（包括陸客在內）並未依法盡納稅之義務；基此，依釋字第475號解釋之見解，國人適用國賠，陸客亦為國人適用國賠，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔或是不對等之負擔，顯違公平原則！

　　（二）既然台灣地區與大陸地區間人民的權利義務關係及其他事務之處理，係以法律為特別之規定，則國家賠償法又是國民政府遷台之後，才適用的法律。該法律主權所及的統治範圍，自始並不包括大陸地區，也就是說，國家賠償法的財源籌措與償付，係以台灣地區的國人為限，並不包括當時大陸地區人民，亦屬當然。

　　四、另查國籍法規定，中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依該法之規定。至於，外國人或無國籍人依該法第3條至第7條申請歸化者，應向內政部為之，並自許可之日起取得中華民國國籍。

　　不惟如此，國籍法施行細則更規定，依國籍法規定申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失者，須由本人或其法定代理人親自申請；且申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失，應向國內住所地戶政事務所為之，層轉直轄市、縣市政府轉內政部許可。

　　同時，在國籍法之外，入出國及移民法第3條更規定，我國國民是指具有中華民國（本文亦簡稱我國或台灣）國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。更重要的是，入出國及移民法所謂跨國境之婚姻媒合，亦包括居住台灣地區設有戶籍國民與大陸地區人民之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。從而，無論是依國籍法抑或入出國及移民法的規定觀之，大陸地區人民或陸客均非我國國民。

　　基此，陸客如非為我國國民，卻擬適用我國的國家賠償法，則依國家賠償法第15條規定之意旨，須視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條係採相互保證主義之平等互惠原則，或是該國國家賠償法之內容暨實務運作是否明顯排除我國國民之適用而定。亦即，若中華人民共和國未與我國締結條約承認相互保證主義之平等互惠原則，但只要該國之國家賠償法之法律條文規定抑或實務運作，均未將我國國民排除在該國國家賠償法的適用範圍之外，則陸客仍得適用我國之國家賠償法。

　　五、又類推適用司法院大法官釋字第618號之見解，則大陸地區人民或陸客應非我國國民，自無法以國民身分請求我國之國家賠償。該釋字第618號：

　　……中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律 平等，為憲法第7條所明定……兩岸關係條例第二十一條第一項前 段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿10 年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社 會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當……

　　依此觀之，大陸地區人民要成為我國國民，必須在台灣地區有設籍之事實，進而具備國籍法、入出國及移民法的國民資格記載程序，始得取得國民之身分地位（甚至要擔任公務員，另必須設籍滿10年以上，又無其他國家國籍資格之記載，始得為之）。

　　六、無論認定陸客是否為我國國民，只要其適用我國的國家賠償法，另將衍生出以下的若干問題：

　　（一）「兩岸一中論」：如果依兩岸人民關係條例，認定陸客為我國國民，復可適用我國的國家賠償法，則中華民國之國民並非2300萬人，而係14億人之多；但卻以2300萬人所繳納之稅收，負擔14億人之國賠，反而牴觸釋字第475號解釋之見解，而有違憲法增修條文暨兩岸人民關係條例之修憲目的與立法目的，嚴重損及台灣地區人民之福祉與權益，反屬違憲之行為。

　　（二）「一邊一國論」：如果依國籍法、入出國及移民法之規定，陸客自非我國國民，如擬適用我國的國家賠償法，即應視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條約採相互保證的平等互惠主義而定。也就是說，兩岸人民關係條例雖有「兩岸一中論」框架，但是國籍法、入出國及移民法卻採行「一邊一國論」的做法，已成為類推適用釋字第618號解釋的必然結果。

　　（三）從北京觀點所想像的必然疑義：如陸客依兩岸人民關係條例被認定為是中華民國國民，進而又以中華民國之國民身分適用台灣的國家賠償法，陸客即有可能違反中華人民共和國反分裂國家法的規定（因為已經承認台灣是主權獨立的國家）。同理，陸客如依台灣的國籍法、入出國及移民法之規定，被認定為外國人須依國家賠償法第15條的規定，在平等互惠主義下，進而適用台灣的國家賠償法，也等於還是承認台灣為主權獨立的國家，陸客同樣也違反該國的反分裂國家法。

　　（四）從台灣的執政黨（國民黨）所想像的必然疑義，只要行政院或主管部會認定陸客為中華民國國民，且可以國民身分適用台灣的國家賠償法，則北京未必願意接受，且在野黨（民進黨）必然反彈，同時業違反釋字第475號解釋之意旨，反牴觸憲法增修條文之規定，而屬於違憲之行為！反過來說，如行政院或主管部會認定陸客並非中華民國國民，必須依國賠法第15條規定，在平等互惠主義下適用台灣的國家賠償法，在野黨（民進黨）沒有反對的理由，但北京必然反對到底！


參、政策建議

　　一、前述法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示的見解，必須修正。亦即，所謂國家賠償法並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，須另依兩岸人民關係條例、國籍法與入出國及移民法之規定審慎研議，從而大陸地區人民（包括陸客在內）如在我國因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，不必然有國家賠償法之適用（可參照釋字第475號解釋）。

　　二、憲法第3條既然規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。且國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，如依「特別法優於普通法」之原理原則，顯然國籍法、入出國及移民法才是兩岸人民關係條例在國籍資格記載有關國民資格事項上之特別法，畢竟其對於此類事項的規範密度遠遠高於兩岸人民關係條例。亦即，縱使兩岸人民關係條例可能有可能導出大陸地區人民（包括陸客在內）為我國國民之見解，但衡酌國籍法、入出國及移民法之規定，大陸地區人民（包括陸客在內）應非我國國民！

　　三、「兩岸一中論」在此類問題的適用上，顯然是行不通的。相反的，前述的「一邊一國論」或「特殊的國與國關係論」（可以說是「一邊一國論」與「兩岸一中論」的折衷見解，但仍傾向於「一邊一國論」），為現行憲法增修條文、國籍法、入出國及移民法所採，又符合兩岸人民關係條例第1條保障台灣地區人民之福祉與權益的立法目的，應優先採納。

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陸客為我國國民？亦適用我國的國家賠償法？

壹、問題背景

　　梅姬颱風重創蘇花公路、多處坍方，嚴重的災情，造成不少國人（亦即，國民或我國國民）傷亡，亦有不少前來台灣觀光的中國大陸籍旅客（得簡稱為陸客）傷亡或失蹤。

　　對此，行政院與交通部等主管機關原認為，國人傷亡者可望有機會依「后豐橋斷」國賠模式（人車因公共設施管理欠缺墜溪國賠模式）的前例聲請國家賠償，即可以主張因自然環境改變，惟公路或橋樑等公共設施卻未提升必要的安全標準而造成傷亡，而不排除有可能符合國家賠償法有關公有公共設施設置或管理有欠缺之國賠；但嗣後行政院與交通部等主管機關又改口說，此項問題仍須甚至研議，加諸此次國人傷亡是瞬間的超大豪雨所造成，且昔日以來亦未有因蘇花公路坍方造成傷亡構成國賠的前例可循。

　　但有趣的是，行政院、行政院陸委會與法務部等主管機關卻表示，陸客是否構成國家賠償之要件，將予以慎重研議。甚至，也不排除陸客似為中華民國國民之見解，而仍有可能得以適用我國的國家賠償法。當然，後來行政院吳敦義院長又改口說，陸客是否適用國家賠償法，仍須依國家賠償法規定，以及兩岸的平等互惠原則為之，顯見此等問題的政府回應內容前後不一，且有若干疑點必須加以釐清，確實有討論的必要。

　　至於，本文的分析基礎，則是立於台灣作為主權獨立的國家為前提，亦即我國目前主權所及的領域為台灣、澎湖、金門、馬祖與其附屬島嶼，包括符合國際法規定之領海與鄰接水域在內；只是，台灣作為主權獨立的國家，目前依憲法規定仍稱為中華民國，但與台灣海峽對岸的中華人民共和國互不隸屬，仍先予以敘明。以此為前提（亦即，本文所指的我國是指台灣或中華民國，可稱為中華民國，或簡稱為台灣或我國），本文擬作以下的三項問題分析：

　　（一）陸客是否為我國國民？理由為何？

　　（二）陸客可否適用我國的國家賠償法？理由為何？

　　（三）陸客適用國家賠償法所衍生的其他問題有哪些？

貳、問題分析

　　一、查憲法第3條僅規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。所以，任何人是否為我國國民，須視其是否具備中華民國國籍而定；也就是說，陸客是否為我國國民，須視陸客是否具備中華民國國籍而定。至於，我國國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，尚須依國籍法規定據以認定。

　　二、復查憲法增修條文第11條規定，自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。該處所指法律即以台灣地區與大陸地區人民關係條例（簡稱兩岸人民關係條例）為主，而兩岸人民關係條例第2條規定，台灣地區指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區；大陸地區指台灣地區以外之中華民國領土；台灣地區人民指在台灣地區設有戶籍之人民；大陸地區人民指在大陸地區設有戶籍之人民。

　　就此而言，如依兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，大陸地區人民（包括陸客在內）就有可能為中華民國的人民或國民之一，蓋衡諸於該條例之規定，以及國家賠償法的往昔實務見解，諸如法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示之見解，並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，故大陸地區人民如在中華民國自由地區即台灣地區因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，似應有國家賠償法之適用。也就是說，行政院陸委會或法務部可能都會認為兩岸人民關係條例第2 條第2款及同條第4款規定觀之，陸客應該就是我國國民，所以也應該可以適用我國的國家賠償法。

　　但是上述見解的疑義在於，我國兩岸人民關係條例的規範重點為兩岸人民之間的權利義務與其他事務之處理，並非涉及兩岸統治主體之間的權利義務，且該條例也已強調「統治權所及」的概念，既然如此，則大陸地區人民恐非中華民國國民，否則試問在台灣地區沒有戶籍的大陸地區人民，如何取得中華民國的身分證明文書？如何以公民的身份進行總統或直轄市長等公職人員的投票？質言之，法務部或若干地方自治團體認為大陸地區人民是中華民國人民，也適用國家賠償法的見解，實非無疑義！

　　三、退一步來說，縱使陸客可能為我國國民（又相對於此，陸客並非我國國民的見解，則容後說明之，詳見以下國籍法、入出國及移民法之分析），如依司法院大法官解釋之見解，卻未必可以適用我國的國家賠償法。該釋字第475號解釋：

　　……憲法增修條文，其第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」。政府於中華民國38年以前在大陸地區發行之國庫債券，係基於當時國家籌措財源之需要，且以包括當時大陸地區之稅收及國家資產為清償之擔保，其金額至鉅。嗣因國家發生重大變故，政府遷台，此一債券擔保之基礎今已變更，目前由政府立即清償，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔，顯違公平原則……

　　詳言之，縱使依兩岸人民關係條例第2條之規定，就認定陸客可能為我國國民，卻不代表其得與台灣地區的國人相同適用我國的國家賠償法。因為：

　　（一）國民之權利與義務屬於對應關係，例如台灣地區人民有依法納稅之義務，但大陸地區人民（包括陸客在內）並未依法盡納稅之義務；基此，依釋字第475號解釋之見解，國人適用國賠，陸客亦為國人適用國賠，勢必造成台灣地區人民稅負之沈重負擔或是不對等之負擔，顯違公平原則！

　　（二）既然台灣地區與大陸地區間人民的權利義務關係及其他事務之處理，係以法律為特別之規定，則國家賠償法又是國民政府遷台之後，才適用的法律。該法律主權所及的統治範圍，自始並不包括大陸地區，也就是說，國家賠償法的財源籌措與償付，係以台灣地區的國人為限，並不包括當時大陸地區人民，亦屬當然。

　　由此可知，既然人民之自由權利受憲法與憲法增修條文之保障，惟基於公共利益之考量及權衡個人私益所受影響，於符合憲法第23所設定的要件範圍內，立法機關仍得以法律為適當以及必要之限制；同時，司法院大法官所做的解釋又有拘束全國各機關與人民之效力，無論是立法機關制定法律抑或行政機關解釋法律，均應受其見解之拘束。換句話說，縱使解釋大陸地區人民為中華民國國民，亦不代表其得立於國民之身分地位，當然適用國民政府遷台之後才制定施行的國家賠償法（亦即，國民政府遷台為民國38年，但國家賠償法為民國69年以後制定施行，自有情勢變更原則以及公平性原則之適用問題）。

　　四、另查國籍法規定，中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，依該法之規定。至於，外國人或無國籍人依該法第3條至第7條申請歸化者，應向內政部為之，並自許可之日起取得中華民國國籍。

　　不惟如此，國籍法施行細則更規定，依國籍法規定申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失者，須由本人或其法定代理人親自申請；且申請歸化、喪失、回復國籍或撤銷國籍之喪失，應向國內住所地戶政事務所為之，層轉直轄市、縣市政府轉內政部許可。

　　同時，在國籍法之外，入出國及移民法第3條更規定，我國國民是指具有中華民國（本文亦簡稱我國或台灣）國籍之居住台灣地區設有戶籍國民或台灣地區無戶籍國民。更重要的是，入出國及移民法所謂跨國境之婚姻媒合，亦包括居住台灣地區設有戶籍國民與大陸地區人民之居間報告結婚機會或介紹婚姻對象之行為。從而，無論是依國籍法抑或入出國及移民法的規定觀之，大陸地區人民或陸客均非我國國民。

　　實際上，入出國及移民法及其施行細則均明文規定，所謂的入出國即是指入出台灣地區而言。是以，外國人民或大陸地區人民入出台灣地區均屬於入出「國家」的行為！

　　基此，陸客如非為我國國民，卻擬適用我國的國家賠償法，則依國家賠償法第15條規定之意旨，須視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條係採相互保證主義之平等互惠原則，或是該國國家賠償法之內容暨實務運作是否明顯排除我國國民之適用而定。亦即，若中華人民共和國未與我國締結條約承認相互保證主義之平等互惠原則，但只要該國之國家賠償法之法律條文規定抑或實務運作，均未將我國國民排除在該國國家賠償法的適用範圍之外，則陸客仍得適用我國之國家賠償法。

　　五、又類推適用司法院大法官釋字第618號之見解，則大陸地區人民或陸客應非我國國民，自無法以國民身分請求我國之國家賠償。該釋字第618號：

　　……中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律 平等，為憲法第7條所明定……兩岸關係條例第二十一條第一項前 段規定，大陸地區人民經許可進入台灣地區者，非在台灣地區設有戶籍滿10 年，不得擔任公務人員部分，乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策；並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社 會等體制具有重大之本質差異，為確保台灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當……

　　依此觀之，大陸地區人民要成為我國國民，誠如前述，必須在台灣地區有設籍之事實，進而具備國籍法、入出國及移民法的國民資格記載程序，始得取得國民之身分地位（甚至要擔任公務員，另必須設籍滿10年以上，又無其他國家國籍資格之記載，始得為之）。不僅如此，釋字第497號也曾指出：

　　……憲法增修條文第10條 (現行增修條文改列為第11條) 「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大陸地區間人民權利義務之特別立法。內政部依該條例第10條及第17條之授權分別訂定「大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法」及「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」，明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序及停留期限，係在確保臺灣地區安全與民眾福祉，符合該條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與上揭憲法增修條文無違，於憲法第23條之規定亦無牴觸……

　　更白話地說，大陸地區人民尚非我國憲法增修條文與現行法律、法規命令下的國民，至多為「準國民」。亦即，對照於我國現行統治權所及的範圍來說，大陸地區人民與外國人或無國籍者，並無實質差異，但是部分的權利義務涉及兩岸人民的權利義務者，得準用我國國民的地位，例如繼承我國國民的遺產等。亦即，依據憲法增修條文與現行法律的規定，立法者或行政機關均將大陸地區人民（包括陸客在內）給予不同於國民的差別待遇，而符合釋字第618號解釋所謂：「立法機關基於憲法之價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」之見解。縱使，以「準國民」地位界定大陸地區人民的話，陸客自非我國國民，亦將無從以國民的身份地位適用我國的國家賠償法，除非兩岸人民關係條例明定大陸地區人民可以適用我國的國家賠償法（但現並無此規定）！

　　六、無論認定陸客是否為我國國民，只要其適用我國的國家賠償法，另將衍生出以下的若干問題（如擬參加國家考試的同學們，也可以注意律師高考或司法官特考的憲法申論題，即曾出現「國內有兩岸一中論，或特殊的國與國關係之主張，甚或是一邊一國論的兩國論之主張，試問該等主張與增修條文前言、第4條或第11條，以及原憲法本文第4條等規定有何關係？」等極為類似的國考試題）：

　　（一）「兩岸一中論」的必然難題：如果依兩岸人民關係條例，蠡測憲法增修條文第11條之規定，認定大陸地區人民或陸客為我國國民，復可適用我國的國家賠償法，則中華民國之國民並非2300萬人，而係14億人之多；但卻以2300萬人所繳納之稅收，負擔14億人之國賠，反而牴觸釋字第475號解釋之見解，而有違憲法增修條文暨兩岸人民關係條例之修憲目的與立法目的，嚴重損及台灣地區人民之福祉與權益，反屬違憲之行為（因為，形成國民權利義務關係的不對等，與牴觸憲法第7條所定的平等原則、公平原則與差別待遇合理性之原則）。

　　（二）「一邊一國論」的適用問題：如果依國籍法、入出國及移民法之規定，陸客自非我國國民，如擬適用我國的國家賠償法，即應視中華人民共和國與我國是否簽訂國際條約採相互保證的平等互惠主義而定。也就是說，兩岸人民關係條例雖有「兩岸一中論」框架，但是國籍法、入出國及移民法卻採行「一邊一國論」的做法，已成為類推適用釋字第618號、第497號等號解釋的必然結果（不過，也會出現釋字第329號解釋上的適用問題）。

　　（三）中華人民共和國觀點的國際法疑義：如陸客依兩岸人民關係條例被認定為是中華民國國民，進而又以中華民國之國民身分適用台灣的國家賠償法，陸客即有可能違反中華人民共和國反分裂國家法的規定（因為已經承認台灣是主權獨立的國家）。同理，陸客如依台灣的國籍法、入出國及移民法之規定，被認定為外國人須依國家賠償法第15條的規定，在平等互惠主義下，進而適用台灣的國家賠償法，也等於還是承認台灣為主權獨立的國家，陸客同樣也違反該國的反分裂國家法。簡單的來說，無論是「兩岸一中論」抑或「一邊一國論」，只要陸客最後還是適用中華民國的國家賠償法，就等於承認中華民國為國家，而另外出現國際法上的相關疑義！

　　（四）中華民國執政黨（國民黨）投鼠忌器的法律難題，蓋只要行政院或主管部會認定陸客為中華民國國民，且可以國民身分適用台灣的國家賠償法，則北京未必願意接受（甚至還是反彈，因為涉及國際法上的疑義，等於承認中華民國為主權國家）；不僅如此，只要陸客是用我國現行的國家賠償法，就等於違反釋字第475號解釋之意旨，反而牴觸憲法增修條文之規定，自屬於違憲之行為！反過來說，如行政院或主管部會認定陸客並非中華民國國民，必須依國賠法第15條規定，在平等互惠主義下適用台灣的國家賠償法，在野黨（如民進黨）沒有反對的理由，但中華人民共和國必然反對到底！

參、本文結語

　　一、經由上開說明可知，前述法務部民國82年8月5日(82)法律字第16337號函示的見解，恐必須適時修正。亦即，所謂國家賠償法並無禁止大陸地區人民請求國家賠償規定之意旨，須另依兩岸人民關係條例、國籍法與入出國及移民法之規定審慎研議，從而大陸地區人民（包括陸客在內）如在我國因公務員執行公權力職務遭受不法侵害，或因公有公共設施設置或管理有欠缺致其生命、身體或財產受有損害者，不必然有國家賠償法之適用（可參照釋字第475號解釋）。

　　二、憲法第3條既然規定，具有中華民國國籍者，為中華民國國民。且國籍資格之取得、記載、變更或喪失的要件及程序，憲法的規定並不清楚，顯有闕漏，如依「特別法優於普通法」之原理原則，顯然國籍法、入出國及移民法才是兩岸人民關係條例在國籍資格記載有關國民資格事項上之特別法，畢竟其對於此類事項的規範密度遠遠高於兩岸人民關係條例。亦即，縱使兩岸人民關係條例可能有可能導出大陸地區人民（包括陸客在內）為我國國民之見解，但衡酌國籍法、入出國及移民法之規定，大陸地區人民（包括陸客在內）應非我國國民！

　　三、儘管中華民國領土的範圍界定，依司法院釋字第329號解釋之既有見解，固然為政治問題；但對於大陸地區或陸客是否為我國國民？是否適用我國的國家賠償法？已涉及憲法、憲法增修條文上的適用疑義，同時又有兩岸人民關係條例、國籍法、入出國及移民法等相關法令見解不一的問題，似可由司法院大法官以解釋憲法或統一解釋法令的方式，做成憲法解釋以為定奪！