特偵組與大法庭
◎ 林鈺雄
儘管台灣人早就習慣大案連環爆，而甫起訴的林益世貪污案也被李宗瑞性侵案的喧騰所取代，但林案暴露的制度問題，卻更發人省思。
首先，特偵組檢察官偵查範圍顯然畫地自限。就林益世本人可能涉貪的案件，僅以週刊爆料者為限（說來說去還不是廢爐渣），採取僅適用於法官審判的「不告不理」原則，與李案檢方主動出擊、擴大偵辦的做法，顯有天壤之別。其次，針對吳敦義大樁腳吳門忠涉案部分，特偵組的說詞漏洞百出，立場更像是替吳敦義蓋防火牆的辯護狀，何能指望外界照單全信？如此結果令人質疑：若是僅止於這般的偵查規模和「高度」，何必勞駕「最高」檢察署？台北地檢署就已經綽綽有餘！說穿了，這種案件沒有週刊爆料，特偵組也辦不了，已有週刊爆料，一般地檢署就辦得了。特偵組把自己逼到存廢問題，其來有自。
回到法律問題。特偵組以違背職務收賄等貪污罪嫌起訴，因此以「職務行為」做為論罪前提。玄機在於，林益世曾任的職務是立法委員、行政院秘書長及國民黨政策會執行長（大黨鞭），喬中鋼、中聯的廢爐渣生意，也算是職務上行為嗎？如果是，標準何在及如何界定？如果不是，那陳啟祥這等一招（秘密錄音）就讓馬前大紅人「斃命」的精明商人，豈非送錯錢的白癡？
是白癡沒錯︱︱如果依照以往司法實務的話，連隔海爆料、玩弄台灣司法於股掌之間的梁柏薰，也是白癡！最高法院原來因循舊例，不顧外界批評，堅持貪污罪所稱職務行為，僅以法定列舉的職權事項為限（法定職權說）。據此，在前總統府副秘書長陳哲男收梁賄款而充當司法黃牛案，最高法院曾撤銷下級審的貪污有罪判決，理由便是副秘書長職務何關乎司法業務！問題是全國文武百官，誰的法定職務是「關說司法案件」？經年累月下來，法定職權說的「受益人」遍佈中央與地方政壇，不勝枚舉，如收受電玩業者鉅款而關說施壓的台中市議會議長。
然而，我國司法坐視大咖關說、特權濫權的「平常心」，兩年前卻突然逆轉。當時，前總統陳水扁的龍潭購地等貪污弊案正上訴於最高法院，假使根據向來的法定職權說，於龍潭購地弊案中，根本就不可能定阿扁的貪污罪刑，因為遍查我國憲法、法律和命令，決定科學園區以何種方式開發（如是否先租後售），無論如何不可能是總統的法定職務範圍。於是，最高法院（九十九台上七○七八）以短短幾行字斷定陳前總統「具有實質上之影響力」，自此創設了實質影響說的法律術語，結論上也避免了「難以啟齒」的阿扁無罪判決。特偵組起訴林案引用的實質影響說，正是源自於扁案創舉。
對於天外飛來一筆的「最高」法律見解，兩年來「先射箭再畫靶」的質疑，從未間斷。離奇的是，最高法院於扁案後，仍未統一見解，實務呈現兩說爭鳴的自相矛盾局面，端視「個案需求」而定。與其說問題在於法定或實質說法的理論對錯，毋寧說更在於最高法院逆轉過程的「神秘性」。由於最高法院一直抗拒開庭言詞辯論，欠缺公開性與透明度，外人自是無從窺知該院對於重大案件及關鍵見解的「形成過程」。從這個角度來看，最高法院先前因循的法定職權說和隨意逆轉的實質影響說，同樣都欠缺程序上的正當性與說服力。
最後，關於逆轉程序，除了現在就可以且應該做到的開庭辯論以外，釜底抽薪之道在於以大法庭組織的立法，課予最高法院法官於做成歧異判決之前，向大法庭提出逆轉見解的「提案義務」，再以後續公開程序形成統一見解。畢竟，揮灑自如、因人而異的最高法院判決，正是不斷製造司法紛爭的源頭，也正好違背終審法院止訟定爭的功能！
（作者為國立台灣大學法律學院教授）